Sentencia Administrativo Nº 316/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 411/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2013/0007221

Apelación nº 411/2013

Ponente:Pilar Maldonado Muñoz

Apelante:Acciona Infraestructuras, S.A.,

Representante:Procurador Dña. Gloria Messa Teichman

Apelado: Comunidad de Madrid

Representante:Letrado de la Comunidad de Madrid

SENTENCIA NÚM. 316

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. Fátima Arana Azpitarte

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 12 de Septiembre de 2013.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 411/2013, interpuesto por la Procuradora Dña. Gloria Messa Teichman, en nombre y representación de la entidad mercantil Acciona Infraestructuras, S.A., contra Sentencia de fecha 17/07/2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 50/2011, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 32 de Madrid .

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de Septiembre de 2.013.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad mercantil Acciona Infraestructuras, S.A. interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia número 310, de 17 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 50/2011, interpuesto por la referida entidad mercantil contra la desestimación presunta por el Servicio Madrileño de Salud de la solicitud formulada el 3 de Noviembre de 2010, reclamando el pago de 6.330.056,33 euros (posteriormente rectificada por la de 6.216.105,65 euros, más IVA) en concepto de liquidación de las obras de construcción del Centro de Especialidades Virgen del Val en Alcalá de Henares, mas 1.159.049,71 euros, más IVA, en concepto de revisión de precios, más el pago de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La Sentencia impugnada estimando parcialmente el recurso acuerda la desestimación de la reclamación de 6.216.105,65 euros en concepto de liquidación de obra y la estimación parcial de la reclamación en concepto de revisión de precios, condenado a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la cantidad de 255.363,27 euros, más el 16% de IVA y los intereses de la Ley 3/2004, desde Agosto de 2006 y que en el trámite de ejecución de sentencia se proceda a redactar un nuevo proyecto de liquidación que recoja la obra realmente ejecutada, llevándose a efecto en la forma y modo previstos en las cláusulas 41 y 42 del PCAP y párrafo 2 de artículo 146 de la Ley 2/2000, de 16 de Junio , al objeto de ser convalidado por el Consejo de Gobierno de la CAM y proceder al abono de la liquidación correspondiente en el plazo de 2 meses desde su finalización y una vez habilitado el crédito presupuestario, condenando a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por esta declaración.

Pretende el recurrente en apelación se revoque la Sentencia de instancia y se condene al Servicio Madrileño de Salud al pago de 6.216.105,65 euros, en concepto de liquidación de obra, más IVA, al pago de la cantidad de 1.159.049,71 euros en concepto de revisión de precios más IVA, al pago de los intereses de ambas cantidades en la forma prevista en la Ley de Lucha contra la Morosidad y al pago de las costas procesales, alegando, en síntesis, que no considera ajustado a derecho a estar y pasar por un nuevo proyecto de liquidación en fase de ejecución de sentencia, por los siguientes motivos: El proyecto ya se redactó por el arquitecto contratado por el SERMAS, Sr. Carlos Manuel , por importe de 14.093.104,55 euros, con la finalidad de ser llevado al Consejo de Gobierno, lo que la Administración no hizo. Durante este procedimiento, la demandada no ha impugnado dicho proyecto, ni su cuantía, ni ha negado que los trabajos ejecutados sean los contemplados en el proyecto, ni ha propuesto una cifra alternativa, limitándose a señalar que 'el proyecto no ha sido supervisado ni aprobado'. No es aplicable el artículo 146.2 del RDL 2/2000 , ya que se refiere a las modificaciones de la obra mientras está en curso, lo que no es el caso pues el centro lleva operando desde el 2008 y los trámites previstos en la cláusula 41 de Pliego ya se han cumplido. Por otro lado afirma que la ejecución de mayor volumen de obra fue a instancia de la dirección facultativa y que la Administración estaba de acuerdo con los precios consensuados.

Por otro lado señala que si bien no existe acta de recepción, si hay acta de ocupación total de 18 de septiembre de 2008, que surte los mismos efectos que el acta de recepción y un proyecto de liquidación redactado por el arquitecto contratado por el SERMAS y suscrito por la contratista en prueba de conformidad, concluyendo que las deficiencias menores en la obra fueron subsanadas sin que las mismas tengan fuerza alguna para enervar la obligación de pago de la obra ejecutada y que además no existe reclamación de deficiencia alguna posterior a 31 de diciembre de 2008 y el proyecto de liquidación se presenta el 6 de abril de 2009. Finalmente dice que la revisión de precios ha de aplicarse a la totalidad de la obra realizada, no solo a la denominada ' legal' por el juzgador de la instancia.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, entre otras, en sentencias de 26 de Febrero de 1999 , 9 y 16 de Octubre de 2000 , 18 de Julio de 2003 , 10 de Noviembre de 2004 , 20 de Julio de 2005 y 2 de Octubre de 2006 así como esta Sala y Sección (Sentencia de 11 de diciembre de 2010 resolviendo el recurso de apelación 473/2010 ) que el exceso en la ejecución de la obra, efectivamente realizada y entregada a la Administración, como consecuencia de actos de la propia Administración o de la Dirección facultativa, produce un enriquecimiento para la Administración y un consiguiente empobrecimiento para la empresa contratista, que impone a aquella la obligación de pagar el coste de dichas obras, en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto aplicable a los contratos administrativos, como corrección al principio de inalterabilidad. Así la jurisprudencia de la Sala Tercera (SSTS 20 de Octubre de 1986 , 26 de Febrero de 1991 y 23 de Abril del 2002 ) ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras, que tengan carácter accesorio o complementario, no incluido en el proyecto, durante el curso de las obras principales, si se estima conveniente ejecutar. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en los que ha considerado su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obra que había de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad, en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto, cuando ha habido órdenes de la Administración, aunque tengan vicios de forma. Por el contrario, no procede aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto cuando la ampliación de la obra se deba a decisión unilateral imputable a la empresa contratista, ya que de otro modo, la extensión de las obras, su posible ampliación y el derecho a su cobro dependería exclusivamente de la contratista, en contra del principio de inalterabilidad de los contratos por voluntad de una sola de las partes. De forma similar las SSTS de 28 de Enero del 2000 y 10 de Julio del 2002 afirman que constituye regla general que el cumplimiento y efectos de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes y, en consecuencia, ningún contratista puede pretender el abono de las obras que excedan en cantidad o calidad de las que expresamente fueron convenidas, cuando no ha mediado orden alguna de la Administración para su realización.

Por tanto, la cuestión planteada estriba en determinar si el exceso de obra sobre el proyecto inicial fue asumido y aceptado por ambas partes, o, por el contrario, responde a una decisión unilateral de la contratista, en cuyo caso, no genera derecho a su pago.

En el caso debatido el exceso de obra sobre el proyecto inicial está reconocido por el Juzgador de la Instancia quién destaca en la Sentencia que ' a la vista de la documentación se desprende que la empresa constructora ha ejecutado mas unidades de obra de las que figuran en el proyecto contratado', mencionando en el fundamento de derecho quinto, la solicitud de autorización de un proyecto complementario para sustituir (a petición del Hospital Príncipe de Asturias) el centro de transformación en superficie por otro de similares prestaciones , pero de tipo subterráneo, por importe de 297.333,79 euros, realizado por el arquitecto Don. Carlos Manuel y presentado el 27.10.2006, sin que la Administración diera respuesta a su solicitud. Otra solicitud de la dirección facultativa, de fecha 8 de enero de 2007, de autorización para la modificación del proyecto de ejecución por nuevas necesidades, de acuerdo con la solicitud del Gerente del Hospital, por importe de 1.213.601,18 euros. Finalmente, adecuación del área quirúrgica a la normativa de la Orden 101/2008, de 14 de febrero, por importe de 813.652,98 euros.

Con fecha 6 de abril de 2009 se presenta el proyecto de liquidación de las obras por importe de 14.093.104,55 euros, lo que supone un exceso de obra de 7.187.013,03 euros.

La prueba testifical, fundamentalmente, la emitida por Don. Carlos Manuel , arquitecto autor del proyecto y director de la obra y aparejador y director de la ejecución material del centro, por tanto, representantes de la Administración demandada en la obra, ponen de manifiesto, tal y como aparecen recogidas en el fundamento de derecho séptimo, de la sentencia recurrida en apelación, lo siguiente: ' que las modificaciones de la obra fueron verbales. Que el precio fue consensuado con Acciona por D. Victorino , Subdirector General. Que el porcentaje estimado fue del 60 y que el Sr. Victorino dijo que había margen suficiente y que la obra había que hacerla cueste lo que cueste. En cuanto a las modificaciones, la Administración no puso ninguna pega, paro que debía recogerse en un documento. Que el importe de la ejecución de la modificación fue de 6 millones de euros. Que fueron para cubrir 2 patios completos, parte de otro patio, nuevas instalaciones, climatización, proyecto de soterramiento, cerramientos y ordenación de parcela. Que la Administración no manifestó ni verbal ni por escrito el desacuerdo. Que era consciente de la desviación del presupuesto'.

De los datos expuestos y recogidos por el Juzgador de la Instancia en la Sentencia apelada, queda acreditado que hubo un exceso de obra realizada por el contratista a instancia de la Administración, mediante órdenes verbales realizadas por el Director de la obra, siendo dicho exceso de obra así como su importe asumido y aceptado por ambas partes, por lo que no puede sostenerse que la ejecución del tan citado exceso de obra respondiera a una decisión unilateral de la contratista que, ciertamente de haber sido así, no habría generado derecho a su pago. Por tanto, esta Sala no puede aceptar, como hace el Juzgador de la instancia, que las modificaciones hayan sido realizadas unilateralmente por la contratista. Por otro lado, la Administración no niega la realidad de las obras , ni propone otro importe a abonar al contratista, por lo que una vez realizadas debió proceder a su pago, sin que sea factible acoger la alegación de la Administración de que es necesaria la convalidación por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid para proceder a su abono no siendo posible efectuarlo mientras que dicha convalidación no se produzca, ya que es evidente que el pago de la obra realizada no puede quedar al arbitrio de una de las partes, quien puede demorar sine die el pago con base en dicha argumentación, con evidente perjuicio para el contratista, y aún admitiendo dialécticamente que la modificación del proyecto requiera la convalidación de la Administración, lo cierto es que después del tiempo trascurrido no ha justificado que tales actuaciones se hayan llevado a cabo, por lo que en base al principio de buena fe y confianza legítima, el administrado no tiene porque soportar esos retrasos o carencias.

En consecuencia y dado que existe un proyecto de liquidación presentado por la dirección facultativa a la Administración el 6 de abril de 2009, en el que se recoge la totalidad de las obras realizadas por importe de 14.093.104,55 euros, no es necesario redactar y aprobar otro en ejecución de sentencia, como se afirma en la sentencia apelada debiendo la demandada, tal y como solicita la contratista, proceder al abono de la cantidad reclamada (6.216.105,65 euros) más IVA, que es la diferencia entre lo cobrado y el importe al que han ascendido realmente las obras.

Por otro lado, debemos señalar que la recepción de las obras ha de entenderse producida desde el momento en que terminadas aquéllas, la Administración procedió a la inauguración de la obra y la destinó al cumplimiento de sus fines. No altera lo expuesto el hecho de que no se extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad quedó satisfecha con el acto de inauguración y destino de la obra para su fin. Las SSTS de 22 de Julio de 1997 , 26 de Enero y 30 de Marzo de 1998 , 28 de Enero de 2000 y 30 de Abril de 2001 declaran que la recepción se produce de forma tácita cuando las obras son recibidas de facto por la Administración y sin embargo no procede a la recepción de las mismas. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 147.6 de la ley 2/2000, de 16 de Junio , cuando dispone que ' siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente, el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para uso público, aún sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que ocurren dichas circunstancias, se producirán los efectos y consecuencias propias del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan'.

Por tanto, la ocupación de las obras y su destino para el uso público equivale a una recepción tácita de las mismas, y a partir de dicho momento comienza a contarse el plazo de garantía, y el plazo para que la Administración proceda a formular la liquidación de la obra y acuerde su abono . En consecuencia, carece de la eficacia pretendida el hecho de que la Administración no haya recibido formalmente las obras, por cuanto que se ha producido una recepción tácita de las mismas, y en consecuencia, la ocupación llevada a cabo el 18 de septiembre de 2008, produce los efectos de la recepción, y el órgano de contratación ha de cumplir los mandatos del artículo 166.9 del RD 1098/2001 (aprobar la certificación final a partir del plazo de 2 meses desde la recepción y proceder a su abono en el plazo de 2 meses a partir de su expedición) sin que la falta de convalidación del proyecto modificado, únicamente imputable a la Administración apelante, pueda constituir un obstáculo para cumplir la normativa en los términos expuestos.

En consecuencia procede estimar en este punto el recurso condenando a la Administración al pago de 6.216.105,65 euros, más IVA en concepto de liquidación de la obra.

TERCERO.-Por el contrario, procede desestimar el recurso de apelación en cuanto a la revisión de precios solicitada así como al pago de los intereses reclamados.

En cuanto a los intereses moratorios, la Sala estima que no deben concederse ya que no es de aplicación la regulación que sobre la materia contiene la legislación de contratos, concretamente el artículo 99.4 del TRLCAP, sino que el fundamento de la estimación del recurso es la teoría del enriquecimiento injusto. El Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de Julio del 2004 declara que los intereses de las obras realizadas fuera del contrato solo se podían devengar a partir de la convalidación definitiva de la obra, pues hasta ese momento la Administración no podía abonar el importe de las mismas, y si bien es cierto que las obras las había recibido con anterioridad, no cabe olvidar, que el contratista también sabia, que esas obras realizadas fuera del contrato exigían los trámites oportunos, incluida su convalidación, y por tanto se puede incluso presumir, que el contratista al realizar las obras, fuera del contrato, aceptaba que la obligación de la Administración de abonarlas no surgía hasta que se cumplimentaran los mismos. Y no obsta en nada a lo anterior el que se pudiera producir un desequilibrio entre la obligaciones de los contratantes, pues, por un lado, era una situación conocida para ambos, por otro, el contratista también se beneficia al percibir el importe de unas obras fuera del contrato, y por tanto sin la competencia de otras empresas, y sin presentar el oportuno previo proyecto y las fianzas procedentes, y en fin, porque se trata de una situación de hecho, que han posibilitado tanto la Administración como el contratista, en cuanto los dos tienen prohibido realizar obras fuera de las previstas en el contrato. Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta no procede conceder los intereses solicitados, por cuanto que en el caso debatido no se ha producido la convalidación de la citada obra por la Administración.

Tampoco procede conceder revisión de precios sobre la totalidad de la obra, sino única y exclusivamente sobre la obra contratada, tal y como afirma el Juzgador de la instancia, por cuanto que los precios de la obra ejecutada fuera de contrato, no se encuentran amparados por éste y, además, como se deduce de la prueba testifical, fueron consensuados con el contratista. En consecuencia, si aceptó los mismos no puede ahora solicitar su revisión.

A la vista de lo razonado procede estimar en parte el recurso de apelación revocando en parte la sentencia apelada y declarando el derecho de la contratista a que por la Administración apelada se le abone la cantidad de 6.216.105,65 euros, más IVA en concepto de liquidación de la obra; desestimando el resto de las pretensiones.

CUARTO.-No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes procesales, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Acciona Infraestructuras, S.A., anulamos parcialmente la Sentencia número 310, de 17 de Julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 32 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 50/2011, por no ser conforme a derecho; declarando el derecho de la apelante al cobro de la cantidad de de 6.216.105,65 euros, mas IVA en concepto de liquidación de la obra; condenando a la Administración apelada a su pago; desestimando el resto de las pretensiones; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.