Última revisión
14/07/2015

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Sentencia Administrativo Nº 316/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 299/2011 de 15 de Abril de 2015

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Orden: Administrativo

Fecha: 15 de Abril de 2015

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: NARBON LAINEZ, EDILBERTO JOSE

Nº de sentencia: 316/2015

Núm. Cendoj: 46250330012015100278

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '299/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Quince de abril de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Láinez

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 316

En el recurso contencioso administrativo num. 299/2011, interpuesto por BAMAG ESTRELLA S.L., representado por el Procurador Dña. SARA GIL FURIO y defendido por el Letrado Dña. MARÍA DEL CARMEN GARRIDO BALAGUER contra 'Resolución de la Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana (Servicio de Espectáculos), de fecha 20 de Junio de 2011, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto el 19.06.2010, contra la previa resolución del mismo Servicio, de fecha 22.04.2010, en el expediente sancionador NUM000 , por el que se impone a la empresa demandante sucesivas multas por importe total de 76.000 euros, se desglosan de la siguiente forma:

1. Una sanción de 10.000 euros, por la comisión de una infracción administrativa calificada como muy grave, y tipificada en el art. 46.1 de la Ley 4/2003, de 26 de enero, de la Generalidad , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, derivada de las actas de denuncia de fechas 29.06.2008, 6 de Julio de 2008, 13 de Julio de 2008, 4 de Agosto de 2008 y 21. De Septiembre de 2008.

2. Tres sanciones de 2000 euros cada una (6000 euros), por la comisión de tres infracciones administrativas calificadas como graves, y tipificadas en el art. 46.25 de la Ley 4/2003, de 26 de enero, de la Generalidad , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, derivada de las actas de denuncia de fechas, 6 de Julio de 2008, 13 de Julio de 2008 y 20 de Julio de 2008.

3. Una sanción de 60.000 euros, por la comisión de una infracción administrativa continuada calificada como muy grave, y tipificada en el art. 47.6 de la Ley 4/2003, de 26 de enero, de la Generalidad , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, derivada de las actas de denuncia de fechas 12.10.2008 (a las 19,20 horas), 12.10.2008 (a las 23 horas), 19.10.2008, 2610.2008 y 9.11.2008.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada, CONSELLERÍA DE GOBERNACIÓN (Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana (Servicio de Espectáculos), representada y dirigida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA GENERALIDAD VLAENCIANA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la solicitada por las partes y admitida en los términos que constan en autos, verificados se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de abril de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante BAMAG ESTRELLA S.L., interpone recurso contra 'Resolución de la Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana (Servicio de Espectáculos), de fecha 20 de Junio de 2011, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto el 19.06.2010, contra la previa resolución del mismo Servicio, de fecha 22.04.2010, en el expediente sancionador NUM000 , por el que se impone a la empresa demandante sucesivas multas por importe total de 76.000 euros, se desglosan de la siguiente forma:

SEGUNDO.- Los motivos aducidos por la parte demandante son los siguientes:

1. La resolución impugnada vulnera la presunción de inocencia y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2. Infracción del art. 21 de la Ley de la Generalidad Valenciana 4/2003, de 26 de enero , de la Generalidad, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, errónea determinación del titular de la actividad a efectos de imputar responsabilidades administrativas. BAMAG no era la empresa explotadora de la discoteca Penélope.

3. Infracción del principio de tipicidad. El Ayuntamiento de Benifaio y el Servicio de Espectáculos no pueden alegar desconocimiento de la existencia de una empresa arrendataria del local. La empresa recurrente no es responsable de la infracción que se le imputa.

4. Vulneración del derecho fundamental de BAMAG a la presunción de inocencia, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como diversos principios informadores del derecho administrativo sancionador. Infracción de los artículos 134 y 137 de la Ley 30/1992 , y concordante, vulneración del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Espeñola.

5. Infracción del art. 4.6 del RPRPS. Existe un procedimiento previo y por las mismas infracciones contra la mercantil VALENCIA 88 L, ausencia de resolución sancionadora previa.

6. Vigencia de los principios del derecho penal en el procedimiento administrativo sancionador, vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional de 10.12.2007.

7. Existencia de licencia de actividad y obtención de licencia por silencio administrativo positivo.

TERCERO.-El motivo nuclear de la demanda es la infracción del art. 21 de la Ley de la Generalidad Valenciana 4/2003, de 26 de enero , de la Generalidad, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, errónea determinación del titular de la actividad a efectos de imputar responsabilidades administrativas. BAMAG no era la empresa explotadora de la discoteca Penélope.

El primer motivo aducido por la parte actora debe ser desestimado, bastaría con remitirnos a la resolución administrativa sancionadora que analiza con todo lujo de detalles las razones por las que sigue el expediente administrativo con BAMAG ESTRELLA, los motivos son las siguientes:

A. El Ayuntamiento de Benifaio, a través de su alcalde, dictó Decreto nº 1489, de fecha 16 de Septiembre de 2008, en el que se ordenaba a BAMAG:

1. Ordenar a la mercantil BAMAG ESTELLA S.L, el cese inmediato de la actividad de discoteca que ejerce en el local, sito en la Carretera de Benifaio a Catadau-Llombay, kilómetro 9 polígono 15 parcelas 91 a 94 de Benifaio sin las preceptivas licencias ambiental y de apertura.

2. Advertía de precinto de la actividad caso de desobedecer la orden de cese.

2. Obra en el expediente administrativo recurso de reposición frente a la anterior resolución, de fecha 3 de Octubre de 2008, dirigido al Ayuntamiento de Benifaio, presentado por D. Carlos María , que se identificaba como Legal representante de la mercantil BAMAG ESTRELLA S.L, provista de CIF nº B-96812219, titular de la actividad 'DISCOTECA PENÉLOPE'. En dicho recurso se identificaba a la empresa como la mercantil que ejerce la actividad de discoteca Penélope. En el recurso se indicaba que la clausura o cese de la actividad causaría a la empresa unos perjuicios de difícil o imposible reparación.

B. En las actas-boletines de denuncia de: 20.06.2008, 6.7.2008, 13.06.2008, 20.07.2008, 4.08.2008, 17.08.2008, 24.08.2008, 12.10.2008, 19.10.20'08, 26.10.2008, 9.11.2008, se hace constar por D. Onesimo , como compareciente y firmante de las actas-boletines de denuncia y en su calidad de encargado del referido establecimiento de discoteca, que, quien explota el local es Briz Costa Blanca S.L. Se contradice respecto de lo manifestado en el Acta Boletín de denuncia de 21.09.2008, donde el mismo encargado D. Onesimo , firmó como compareciente en la citada acta de boletín de denuncia, en la que se hace constar que quien explota la empresa es BAMAG ESTRELLA S.L.

C. La empresa demandante aporta como documento acreditativo de no ser la explotadora de la empresa, contrato suscrito con Valencia 88, S.L., cuya clausula cuarta establece:

(...) la facturación de los ingresos brutos los realizará la propietaria BAMAG), quien los contabilizará en su propio nombre, encargándose diariamente de la función de control económico de la discoteca, y, en consecuencia, del control de la gestión integral que realice la gestora(...).

La Sala concluye que la Administración a la hora de resolver la titularidad de la explotación de la discoteca ha aplicado de forma impecable el principio de que 'nadie puede ir válidamente contra sus propios actos', BAMAG ESTRELLA S.L. es quién solicitó la licencia de actividad, se personó ante el Ayuntamiento como explotadora del negocio y, además, aporta un contrato donde se constata de controla el negocio económicamente. En consecuencia, se desestima el alegato. De cualquier forma, según el art. 130.3 de la Ley 30/1992 , admitiendo a los meros efectos dialécticos la tesis de la empresa demandante, la Administración podía seguir el procedimiento frente a BAMAG como responsable del local y controlador de la gestión económica, era perfectamente consciente que había hecho un contrato con una empresa sobre un local que carecía de licencia.

CUARTO.- Los motivos primero, tercero y cuarto, se refieren a la vulneración del art. 24 de la Constitución Española , a su juicio se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Ninguno de los principios que afirma la empresa han sido vulnerados por parte de la Administración. El principio de presunción de inocencia significa únicamente que para poder condenar o sancionar a una persona física o jurídica debe hacerse con pruebas de cargo suficientes, en modo alguno, que la decisión administrativa o judicial deba ser absolutoria o favorecerle. La Administración explica en su resolución de forma escrupulosa todos y cada uno de los elementos probatorios para concluir que BAMAG ha cometido las infracciones por las cuales ha sido sancionado, por tanto, no se trata de una resolución en el vacío, falta de prueba, arbitraria o desproporcionada, sino fundada en unos elementos fácticos, alguno de los cuales se ha reseñado en el punto anterior; unos, podríamos considerarlos prueba directa, otros prueba indiciaria, también admitida en el derecho penal y administrativo sancionador ( STC 2/2015 , 146/2014 , 133/2014 ).

La vulneración de la 'tutela judicial efectiva', desde el prisma de derecho administrativo sancionador, significa que para que la Administración pueda sancionar debe seguir el procedimiento legalmente establecido en el que se insertan los principios de audiencia y defensa. En nuestro caso, el demandante ha sido parte en el procedimiento administrativo sancionador, ha hecho alegaciones, presentado pruebas, ha hecho uso de los recursos administrativos que ofrece el legislador ordinario y ha tenido acceso a la vía judicial sin reparo ni limitación de ningún tipo, por tanto, el art. 24 de la Constitución en su faceta de tutela judicial efectiva no ha sido violado.

QUINTO.- Infracción del principio de tipicidad. El Ayuntamiento de Benifaio y el Servicio de Espectáculos no pueden alegar desconocimiento de la existencia de una empresa arrendataria del local. La empresa recurrente no es responsable de la infracción que se le imputa. Vigencia de los principios del derecho penal en el procedimiento administrativo sancionador, vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional de 10.12.2007.

Cierta la afirmación de la parte demandante que señala que en derecho administrativo sancionador rigen los principios del derecho penal. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosísimas ocasiones, sentencias: 19.1.1996 (Sala Tercera - Sección 4ª, R.J. 286/96 ), 12.2.1996 (Sala Tercera - Sección 6ª, R.J. 1059, 1060 y 1061), 17.5.1996 (Sala Tercera - Sección 4ª, R.J. 1996/4480 ), con abundante cita ésta última de jurisprudencia del Tribunal Constitucional 8.6.1981 (R.T.C. 1981, 18) e incluso un estudio de la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos del Consejo de Europa 8.6.1976 (caso Engel), 21 de Febrero (caso OtzürK), 2.6.1984 (Caso Campbell y Fell), 22.5.1990 (Caso Weber) etc. A nivel legislativo, este criterio viene establecido en el art. 25.1 de la Constitución española y en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en concreto, en el art. 130.1 '... Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia'. En definitiva, el hecho de que en derecho administrativo sancionador -con matices- rijan los principios del derecho penal, no es motivo de nulidad de la resolución administrativa, tendrá que poner de relieve la parte que principios del derecho penal que ha infringido la Administración, los examinados en el punto anterior no pueden servir de cobertura, la Administración no los ha vulnerado.

Respecto al principio de tipicidad, el mero enunciado del motivo lleva a la desestimación del mismo. Admitiendo a los solos efectos dialécticos que la empresa actora no fuera responsable, no significa vulneración del principio de tipicidad, la acción de realizar una actividad sin licencia sigue siendo típica. El principio de tipicidad se recoge en el art. 129.1 de la Ley 30/1992 :

(...) Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local(...).

La tipicidad en abstracto supone la descripción de un hecho u omisión que el legislador considera infracción administrativa, la labor de interprete y aplicador del derecho administrativo sancionador consiste en analizar unos hechos (por acción u omisión) y subsumirlos en la descripción normativa que hace el propio legislador. Tomemos un ejemplo derivado de las presentes actuaciones:

a. Descripción normativa. El art. 46.1 de la Ley Valenciana 4/2003, de 26 de enero , de la Generalidad, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, establece como infracción grave:

(...) 1. La celebración de espectáculos públicos o actividades recreativas, sin la correspondiente licencia o autorización(...).

b. Hecho objeto de expediente. Tomemos las actas boletín de denuncia de la Policía Municipal de 13 de Junio de 2008 y 20 de Julio de 2008, en ambas se describe como hecho constatado y no discutido por el actor:

(...) se constata que el establecimiento está abierto al público careciendo de licencia de apertura y funcionamiento(...).

c. Una vez declarado probado este hecho y subsumido en el tipo, estaremos en presencia de una acción típica. Se podrá discutir la posible responsabilidad del sujeto sometido a expediente ( art. 130 Ley 30/1992 ), si la responsabilidad es directa o subsidiaria, las garantías del procedimiento etc., estos elementos no afectarían al hecho de que la acción de estar funcionando una discoteca sin licencia sea una acción típica. Desde este prisma, el motivo debe ser desestimado, la argumentación dada por la parte no afecta la tipicidad de los hechos declarados probados por la resolución administrativa.

SEXTO.- El siguiente motivo a examinar es la infracción del art. 4.6 del RPRPS. Existe un procedimiento previo y por las mismas infracciones contra la mercantil VALENCIA 88 L, ausencia de resolución sancionadora previa. La parte está haciendo referencia a la previsión del art. 133 de la Ley 30/1992 , sobre concurrencia de infracciones y sanciones:

(...) No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento(...).

En el presente caso, los hechos por los que se sanciona a la parte demandante no consta que otro sujeto haya sido sancionado por los mismos, en todo caso, la parte tendría que acreditar las identidades de las que habla el precepto, identidad de sujetos, hecho y fundamento.

Por lo que respecta a la vulneración del art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece:

(...) No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo.

Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión(...).

En primer lugar, la parte no precisa con claridad el supuesto de concurrencia de sanciones y la infracción continuada, acabamos que exponer que son cuestiones jurídicas diferentes. En segundo lugar, estamos examinando un proceso donde se imponen tres sanciones diferenciadas de la Ley valenciana 4/2003: (1) infracción del art. 46.1 (celebración de espectáculos sin licencia); (2) infracción del art. 46.25 (incumplimiento de tener suscrito contrato de seguro); (3) infracción del art. 47.6 (La reapertura de establecimientos afectados por resolución firme en vía administrativa, de clausura o suspensión, mientras perdure la vigencia de tales medidas). La parte para poder argumentar sobre la teoría de la infracción continuada tendría que haber acreditado, en primer lugar, en cuál de las tres sanciones existe infracción continuada, por ejemplo, la infracción por reapertura no podía darse hasta el Decreto nº 1489, de fecha 16 de Septiembre de 2008; tampoco nos da argumento de ningún tipo para la infracción del art. 46.25 por no tener los seguros a que hacía referencia la Ley 4/2003 .

Respecto de la infracción de tener abierto el local sin licencia, al que puede referirse la parte en su escrito de demanda; efectivamente, la Administración reconoce que, en un principio, llevó a cabo una investigación previa sobre el posible autor de la infracción-permitida en el art. 69 de la Ley 30/1992 y 12 del RD 1398/1993 -, e inició el procedimiento ESSANC 46/2007/086 frente a Valencia 88, S.L, sin embargo, el procedimiento no terminó en resolución sancionadora, la administración afirma que por prescripción de la infracción, entendemos caducidad del expediente. Cuando la información es completa abre el presente expediente, sin perjuicio, de que podría haberlo abierto con carácter solidario frente a ambas entidades - art. 130.3 de la Ley 30/1992 .

SÉPTIMO.- La parte actora trae a colación que tenía una licencia de actividad y apertura otorgada por resolución de 15.03.1975 por el Gobernador Civil de la Provincia. En el año 2002, inicio nuevo procedimiento y que la discoteca estuvo en funcionamiento hasta que la cerraron en 2008. Se expuesto que el presente proceso parte de un expediente administrativo seguido ante la Generalidad Valenciana que se inició el 2.12.2009, dicho expediente tiene como precedente el Decreto del Ayuntamiento nº 1489, de fecha 16 de Septiembre de 2008, en el que se ordenaba a BAMAG el cierre de la actividad por carecer de licencia y el cese inmediato de la actividad. Era en este expediente donde BAMAG podía y debía argumentar, tanto la existencia de licencia desde 1975 como la adquisición por silencio administrativo positivo derivado del procedimiento 23/2003, para la obtención de la licencia de actividad -expresa o por silencio- en las fechas que apunta la demanda era la Ley valenciana 3/1989, cuya competencia de otorgamiento o reconocimiento era del Ayuntamiento de Benifaio, por tanto, era en ese expediente donde se debía hacer valer, de haberse estimado la pretensión de la empresa -vía administrativa o judicial- el expediente de la Generalidad y el presente proceso carecían de sentido, salvo la materia de no tener los seguros previstos en la Ley Valenciana 4/2003. No podemos en este momento, sin la totalidad del expediente y sin la presencia del Ayuntamiento hacer un pronunciamiento, que podría ser contrario a resolución administrativa firme o judicial, tampoco la parte indica, ni siguiera en conclusiones como terminó el procedimiento ante el Ayuntamiento, es decir, si fue recurrido y el resultado del recurso.

OCTAVO.-.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 procede imponer las costas a la partes demandante cuyas pretensiones han sido desestimadas, se limitan a 1500 euros de honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso planteado por BAMAG ESTRELLA S.L., interpone recurso contra 'Resolución de la Dirección General de Seguridad y Protección Ciudadana (Servicio de Espectáculos), de fecha 20 de Junio de 2011, por la que se desestima recurso de reposición interpuesto el 19.06.2010, contra la previa resolución del mismo Servicio, de fecha 22.04.2010, en el expediente sancionador NUM000 , por el que se impone a la empresa demandante sucesivas multas por importe total de 76.000 euros, se desglosan de la siguiente forma:

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, se limitan a 1500 euros por honorarios de Letrado.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia. La presente resolución es firme y frente a la misma no cabe recurso.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,