Sentencia Administrativo Nº 316/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 314/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a quince de abril de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 316/2015

En el recurso contencioso-administrativo número 314/2014interpuesto porla FEDERACIÓN DE PESCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA,representada por la procuradora Dª Lourdes Bañón Navarro y defendida por el letrado D. Miguel Royo Martínez.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por el Sr. abogado de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la Orden 6/2014, de 4 de marzo, de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se fijan los periodos hábiles y las normas generales relacionadas con la pesca deportiva y de entretenimiento en aguas continentales de la Comunitat Valenciana' (que fue publicado en el DOGV del día 20).

La parte actora solicita de este tribunal la declaración de invalidez jurídica de cuatro de sus enunciados normativos:

- 'artículo 12, párrafo tercero 'in fine' y concordante 2, párrafos 3º y 5º';

- 'así como de la Disposición Adicional Quinta y la Disposición Final Primera' (suplico, escrito de demanda).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba (reproducción del expediente administrativo) y, tras una fase de conclusiones escritas, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día catorce de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la Orden 6/2014, de 4 de marzo, de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se fijan los periodos hábiles y las normas generales relacionadas con la pesca deportiva y de entretenimiento en aguas continentales de la Comunitat Valenciana'(que fue publicado en el DOGV del día 20).

La parte actora solicita de este tribunal la declaración de invalidez jurídica de cuatro de sus enunciados normativos:

- 'artículo 12, párrafo tercero 'in fine' y concordante 2, párrafos 3º y 5º';

- 'así como de la Disposición Adicional Quinta y la Disposición Final Primera' (suplico, escrito de demanda).

Además, incluye en este suplico otra serie de pretensiones de índole declarativa:

'... declarando expresamente que mientras no se lleve a efecto la delimitación cartográfica en los términos expuestos por la Disposición Transitoria Segunda del R.D. 630/2013 , la posibilidad de 'captura y suelta' (pesca sin muerte) del 'Black-bass' podrá extenderse a todas aquellas aguas donde se encuentren o habiten los mismos en el año 2013, y todo ello, porque siendo la 'captura y suelta' de especies objeto de aprovechamiento piscícola una actividad permitida por la Disposición Transitoria Segunda aludida, sólo podrá prohibirse o limitarse este derecho del pescador cuando la Administración demandada haya efectuado la cartografía pertinente de estas zonas, tal y como le ha impuesto el legislador estatal'.

La defensa en juicio de la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana sustenta, en gran medida, su solicitud de invalidez jurídica sobre el argumento de que (a):

'... la Orden impugnada busca una finalidad contraria a la perseguida por el RD 630/2013: busca la erradicación del 'Black-bass' como especie invasora de las masas de agua de la Comunitat Valenciana'(página 5ª, escrito de demanda).

Luego, mantiene que la disposición general impugnada en los autos 314/2014 transgrede el principio de seguridad jurídicay contiene declaraciones de alcance imposible, todo ello debido a que en la fecha de publicación de esta norma todavía no se había desplegado una actividad cartográficaen concordancia con lo exigido por ( b) la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto de 2 agosto 2013 :

'... Habilita un determinado tipo de conducta esencial para la subsistencia de una especie y consiguiente especialidad deportiva, pero condicionada a otro elemento normativo (elaboración de una cartografía específica) que el propio legislador autonómico no actualiza, de tal manera que se hace ilusoria tanto la finalidad de la norma como su fiel ejecución'.

'... remite a una cartografía que no se ha realizado, están efectuando una limitación de la práctica de la pesca del Black Bass (...) que es contraria a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda del RD 630/2013 , vulnerando así los principios básicos de nuestro ordenamiento y reglas de competencia'(páginas 10ª y 11ª, escrito de apelación).

SEGUNDO.- No accedemos a la pretensión de invalidez jurídica y de índole declarativa solicitada en el proceso.

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- '... no consta a mi representada la cartografía oficial que se dice publicada en la Disposición Adicional Quinta de la Orden' (página 5ª, escrito de demanda).

a.- Éste es el contenido de los enunciados legales impugnados por parte de la Federación Valenciana de Pesca:

'3. Especies invasoras objeto de pesca y sin limitación de talla (...) Perca americana (Micropterus salmoides), Sin talla.

Los ejemplares capturados de estas especies, y sin perjuicio de lo dispuesto para perca americana (adicional de black- bass) y competiciones oficiales (art. 12), no podrán ser devueltos al agua independientemente de la talla, y deberán ser sacrificados'.

'5. En cuanto a la posible captura de ejemplares de especies invasoras no pescables se estará a lo dispuesto en las disposiciones adicionales segunda, tercera y quinta' (artículo 2. Especies objeto de pesca y tallas mínimas).

'... En cuanto a perca americana únicamente podrán devolverse vivos al agua en el caso de concursos celebrados en las masas de agua citados en la adicional quinta' (artículo 12. Competiciones de pesca).

'De acuerdo a lo previsto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 630/2013 y el área de presencia de la perca americana con anterioridad al 13 de diciembre de 2007, queda habilitada la pesca sin muerte de dicha especie en acotados o competiciones de pesca, constituidos o que se celebren en las siguientes masas de agua de la Comunitat Valenciana: Zona establecida en la cartografía oficial publicada' (disposición adicional quinta).

'Se faculta a la Dirección General de Medio Natural para que dicte cuantas resoluciones sean necesarias para el desarrollo de esta orden' (disposición final primera).

b.- El escrito de contestación a la demanda señala, por su parte, que:

'... Dicha cartografía se puede consultar en la página web de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por lo que se recoge, como establece el Real Decreto 630/2013 una delimitación cartográfica del área donde se podrán realizar las actividades de gestión y control a través, de la pesca basada en el área de distribución de esta especie en el momento de la entrada en vigor de la Ley 42/2007'(página 5ª).

2.- '... el RD 630/2013, a través de esta Disposición Transitoria ordena (...) 'deberán elaborar una delimitación cartográfica del área' (página 5ª, escrito de demanda).

Dice así el Real Decreto de 2 agosto 2013, que regula el Catálogo español de especies exóticas (disposición transitoria segunda ):

'Para evitar que las especies catalogadas objeto de aprovechamiento piscícola o cinegético, introducidas en el medio natural antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, se extiendan fuera de los límites de sus áreas de distribución anteriores a esa fecha, su gestión, control y posible erradicación, se podrá realizar a través de la caza y la pesca. En todo caso, y tratándose de ejemplares de especies susceptibles de aprovechamiento piscícola, sólo se considerará adquirida su posesión cuando se hayan extraído del medio natural en el marco del citado aprovechamiento y no les resulte posible regresar al mismo. Para los ejemplares de estas especies objeto de caza y pesca, estará permitida la posesión y el transporte de los ejemplares capturados, una vez sacrificados, y cuando sea con fines de autoconsumo (incluido trofeos) o depósito en lugar apropiado para su eliminación.

Las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla podrán utilizar los instrumentos de planificación y gestión en materia de caza y pesca para determinar las especies que, en su ámbito territorial, se ven afectadas por el contenido del párrafo anterior.

Con el objeto de llevar a cabo la gestión, control y posible erradicación de las especies catalogadas con aprovechamiento cinegético o piscícola y limitar su expansión, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla deberán elaborar una delimitación cartográfica del área donde se podrán realizar estas actividades a través de la caza y la pesca. Esta delimitación deberá basarse en el área de distribución de la especie que figura en el Inventario Español del Patrimonio Natural y la Biodiversidad proporcionada de forma oficial por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en aplicación del apartado 1 del artículo 12 del Real Decreto 556/2011, de 20 de abril .

Cuando se detecte la presencia de ejemplares de estas especies fuera de las áreas de distribución anteriormente mencionadas, no se podrá autorizar en esas zonas su aprovechamiento cinegético y piscícola. En este caso, las Administraciones competentes deberán proceder, en la medida de sus posibilidades, a su erradicación mediante las metodologías apropiadas, pudiendo recabar para ello la colaboración de entidades sin ánimo de lucro'.

3.- '... solo podrá prohibirse o limitarse este derecho del pescador cuando dicha Administración pública haya efectuado la cartografía pertinente de dichas zonas '(página 10ª, escrito de demanda).

a.- No es una temática discutida en el proceso 314/2014 la de que el Ente público redactor de la norma (reglamento) cuya falta de adecuación al ordenamiento jurídico aplicable es cuestionada por parte de la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana, tiene la obligación de:

'... elaborar una delimitación cartográfica del área donde se podrán realizar estas actividades a través de la caza y la pesca' ( disposición transitoria segunda, Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto ).

Tampoco es discutido que esa delimitación es esencial en lo que hace a una de las tres especies invasorasreferidas en el artículo 2º, apartado 3, de la Orden impugnada:

'Perca americana (Micropterus salmoides). Sin talla.

Los ejemplares capturados de estas especies (...) no podrán ser devueltos al agua'.

Y la importancia tiene que ver con el hecho de que el artículo 12 de la Orden 6/2014 anuda la excepciónque allí establece a la pesca con muerte (que es lo general) de la perca americana/black bass, a lo siguiente:

'... En cuanto a perca americana únicamente podrán devolverse vivos al agua en el caso de concursos celebrados en las masas de agua citados en la adicional quinta'.

Es decir, y según la disposición general que se recurre en el proceso, es posible efectuar una pesca sin muerte - devolviendo los ejemplares pescados al agua de donde proceden - en el caso de que se cumplan estos dos requisitos acumulativos:

- 'en el caso de concursos';

- 'celebrados en las masas de agua citados en la adicional quinta'.

Y el enunciado normativo que aparece en la adicional quinta se adscribe, precisamente, a la 'cartografía oficial publicada'sobre la que tantas menciones contiene el escrito de formalización de la solicitud declarativa y de invalidez jurídica articulada por la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana.

b.- La delimitación cartográfica en cuestión no existe en el propio texto de la norma (vía Anexode la misma).

Éste hubiera sido el método más certero de regular la cuestión y, por ello, más próximo a una correcta técnica legislativadadas las posibles - y legítimas - dudasque se pueden plantear en el caso de que la determinación de en qué masas de agua de la Comunitat Valenciana va a ser legítimo la pesca sin muerte de la especie black bass durante el desarrollo de competiciones (concursos, en la terminología de que hace uso el artículo 12 de la Orden de 04/03/2014), quede situada extramuros de la propia norma.

Sin embargo, lo que está claro (al menos, para la Sala), es que de esa omisión no se deriva, sin más, ni el resultado anulatorio ni las consecuencias declarativas que trata de lograr la parte actora:

'... declarando expresamente que mientras no se lleve a efecto la delimitación cartográfica (...) la posibilidad de 'captura y suelta' (pesca sin muerte) del 'Black-bass' podrá extenderse a todas aquellas aguas donde se encuentren o habitan los mismos en el año 2013'(suplico, escrito de demanda).

Y ello no es así a la vista de que:

-lo máximo que puede hacer este tribunal es declarar que la norma recurrida contraría el Derecho aplicable al omitir la inclusión, en ella, de la 'cartografía oficial publicada';

-también podríamos anular, en su caso, la Orden 6/2014, de 4 de marzo, por afectar al principio de 'seguridad jurídica' (invocado por la defensa en juicio de la parte actora);

-en cambio, no resulta para nada legítima la conclusión de que como se habría omitido - por seguir la hipótesis impugnatoria en la que se sitúa la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana - la aprobación de la cartografía oficial en cuyo seno se puede proceder a la pesca sin muerte de la perca americana, ello desencadena la consecuencia de habilitar su pesca sin muerte en cualquier supuesto;

-difícilmente cabe acceder esta consecuencia cuando la perca americana es una especie invasora y, por tanto, queda constreñida por lo regulado en el Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto:

'Para evitar que las especies catalogadas objeto de aprovechamiento piscícola o cinegético, introducidas en el medio natural antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, se extienda fuera de los límites de sus áreas de distribución anteriores a esa fecha, su gestión, control y posible erradicación, se podrá realizar a través de la caza y la pesca' (disposición transitoria segunda );

-en medida alguna es posible coincidir con la pretensión anulatoria seguida frente al artículo 2, apartados 3º y 5º, especies objeto de pesca y tallas mínimas.

c.- En el escrito de conclusiones, la parte actora observa que:

'... la Disposición Adicional Quinta (...) corrige el anterior planteamiento al habilitar la pesca sin muerte del Black-bass no sólo en el seno de las competiciones sino también cuando esta práctica (también como entrenamientos o como pesca recreativa individual) se ejecute en los acotados'(página 2ª).

Una norma de contenido material (el artículo 12 de la Orden de 4 marzo 2014) queda incólume y/o no puede ser variada por una disposición adicional.

Si el legislador autonómico establece, con claridad y sin mayores dudas, que el supuesto de pesca sin muerte de la perca americana únicamente podrá producirse (es una de las dos condiciones cuyo necesario cumplimiento ha sido ya anotado suprapor el tribunal):

'en el caso de concursos ...',

es evidente, palmario, que esa declaración queda introducida en el ordenamiento jurídico de la Comunitat Valenciana, sin que sea variada por una disposición adicional cuyo objeto y valor normativo no es ese.

d.- El escrito de conclusiones añade otros datos y/o alegaciones que son importantes recoger aquí antes de explicar cuál es el fundamento de la decisión a la que llega el tribunal en los autos 314/2014:

'... si acudimos a la página web de la Conselleria y seguimos la interminable rutina de enlaces y pestañas que conduce a la susodicha cartografía (...) nos encontramos finalmente con los diversos mapas correspondientes a los cotos de Castellón, Alicante y Valencia en los que se distingue a cada uno de ellos en color verde (...) y, contrariamente a lo preceptuado por la Disposición Transitoria Segunda del R.D. 630/2013 , no se especifican ni cotos ni áreas de distribución de esta especie'.

'... dada su condición de norma generadora por tanto de consecuencias jurídicas, debería en todo caso haber sido publicada respetando el principio de legalidad y no simplemente en su página web. No puede olvidarse que la publicidad de las normas es un principio exigido por la seguridad jurídica'.

'... Además, entre nosotros y habida cuenta de su trascendencia, debería haber sido notificada fehacientemente a mi representada en su calidad de entidad colaboradora y representante del sector de la pesca deportiva. Aún más, debería haber sido incluida en el procedimiento de elaboración de la norma (expediente administrativo), o subsidiariamente, aportada ex profeso a las presentes actuaciones por quien podía hacerlo en fase probatoria y no lo ha hecho'(página 3ª).

e.- La discrepancia con estas alegaciones tiene su origen en que:

-lo esencial es comprobar si le era exigible, a la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, y de modo ineludible, la inclusión de la 'cartografía oficial publicada' en el propio cuerpo (vía Anexo) de la Orden de 4 marzo 2014;

-esta exigencia no se desprende, per se, de la normativa que la solicitante de la tutela judicial entiende vulnerada, a la vista de que la misma se limita a señalar que:

'... Con el objeto de llevar a cabo la gestión, control y posible erradicación de las especies catalogadas con aprovechamiento cinegético o piscícola y limitar su expansión, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla deberán elaborar una delimitación cartográfica del área donde se podrán realizar estas actividades a través de la caza y la pesca';

-la representación procesal de la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana asume que la aplicación del 'principio de legalidad', imponía dicha publicación. Esto vale para las normas/disposiciones generales, pero no necesariamente para todas las referencias que en ella se efectúen;

-la alegación más relevante es, para nosotros, la vinculada con el principio de seguridad jurídicaadscrito a determinar que, en la realidad de las cosas, los destinatarios de la norma podían conocer, a través de la página webde la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, en qué masas de agua era posible/legítimo en Derecho la 'pesca sin muerte'de la perca americana;

-existiendo una cartografía, a la que pudo llegar la Federación de Pesca de la Comunidad Valenciana al través de una '... interminable rutina de enlaces y pestañas que conduce a la susodicha cartografía'(escrito de conclusiones, página 3ª), lo cierto es que la misma existe y que, por tanto, falta la transgresión de la disposición jurídica a la que se atiene esta Federación: disposición transitoria segunda del Real Decreto de 02/08/2013 .

4.- '... Se faculta a la Dirección General del Medio Natural para que dicte cuantas resoluciones sean necesarias para el desarrollo de esta orden' (disposición final primera, Orden 6/2014, de 4 de marzo).

Estas 'resoluciones' no son, en absoluto, disposiciones generales (normas), sino los actos administrativos de destinatario plural que sirven para la puesta en práctica de la Orden de 04/03/2014.

En todo caso, si en ejercicio de esa competencia que se concede a la Dirección General del Medio Natural, se emitiesen decisiones con valor suficiente para modificarla Orden de 4 de marzo de 2014, es entonces el momento de cuestionar su legalidad vía la formulación de un recurso ante esta jurisdicción contencioso-administrativa por la falta de competencia (palmaria) de esa Dirección General para fijar cuál sea el contenido del ordenamiento jurídico de la Comunitat Valenciana en el seno de la pesca deportiva y de entretenimiento en aguas continentales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en los autos a la parte actora.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FEDERACIÓN VALENCIANA DE PESCA contra la Orden 6/2014, de 4 de marzo, de la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, por la que se fijan los periodos hábiles y las normas generales relacionadas con la pesca deportiva y de entretenimiento en aguas continentales de la Comunitat Valenciana'(que fue publicado en el DOGV del día 20).

La parte actora solicita de este tribunal la declaración de invalidez jurídica de cuatro de sus enunciados normativos:

- 'artículo 12, párrafo tercero 'in fine' y concordante 2, párrafos 3º y 5º';

- 'así como de la Disposición Adicional Quinta y la Disposición Final Primera' (suplico, escrito de demanda).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta disposición general.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en los autos 314/2014 a la parte actora.

Esta resolución judicial no es firme, y contra ella cabe preparar recurso de casación, en esta Sala pero para el Tribunal Supremo (3ª), en el término legal de diez días a contar desde el siguiente al de notificación de la sentencia a las partes del proceso 314/2014.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.