Sentencia Administrativo Nº 316/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2015 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 182/2015

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 316/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a trece de julio de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 182/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, de fecha 10 de abril de 2014, desestimatorio de la reclamación económico- administrativa n° NUM000 interpuesta contra el Acuerdo del Servicio de Recaudación, que declara la responsabilidad subsidiaria del recurrente por deudas tributarias de la sociedad Loymar Proyectos, S.L., confirmado en reposición por Acuerdo de 5 de marzo de 2013.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: Don Ángel Daniel , representado por el Procurador Don RICARDO BRAVO BLÁZQUEZ y dirigido por el Letrado Don RAMÓN ARETXALDE PÉREZ.

-DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Doña MARÍA MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por el Letrado Don SANTIAGO ARANZADI MARTÍNEZ-INCHAUSTI.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 10 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don RICARDO BRAVO BLÁZQUEZ actuando en nombre y representación de Don Ángel Daniel , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, de fecha 10 de abril de 2014, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa n° NUM000 interpuesta contra el Acuerdo del Servicio de Recaudación, que declara la responsabilidad subsidiaria del recurrente por deudas tributarias de la sociedad Loymar Proyectos, S.L., confirmado en reposición por Acuerdo de 5 de marzo de 2013; quedando registrado dicho recurso con el número 182/2015.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 6 de noviembre de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de 70.296,89 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-Por resolución de fecha 24 de junio de 2016 se señaló el pasado día 30 de junio de 2016 para la votación y fallo del presente recurso.

SÉPTIMO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Ricardo Bravo Blázquez, procurador de los Tribunales y de D. Ángel Daniel , deduce impugnación jurisdiccional en relación con el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, de fecha 10 de abril de 2014, desestimatorio de la reclamación económico-administrativa n° NUM000 interpuesta contra el Acuerdo del Servicio de Recaudación, que declara la responsabilidad subsidiaria del recurrente por deudas tributarias de la sociedad Loymar Proyectos, S.L., confirmado en reposición por Acuerdo de 5 de marzo de 2013.

Ejercita pretensiones anulatoria y de condena en costas a la parte demandada, en base a las siguientes alegaciones:

1º Fundado el acuerdo de derivación en el artículo 42.1 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, se reseña que el actor fue nombrado administrador único Loymar Proyectos, S.L. en fecha 11 de enero de 2007, cesando en el cargo en fecha 22 de enero de 2010, sin embargo, no era el 'verdadero administrador' de la sociedad, ya que los administradores, de hecho, que no de derecho, quienes llevaban la efectiva dirección de la sociedad, eran la apoderada Dª. Manuela y su esposo D. Eugenio .

Basta con examinar siquiera brevemente el expediente administrativo para comprobar cómo cualquier notificación, comunicación, escrito o diligencia habida entre la Hacienda Foral vizcaína y la empresa Loymar Proyectos S.L., llevaba la firma de Dª Manuela (folios 8, 17, 19, y 29). De igual modo, en los folios 10, 23, 25, 33 y 49 aparecen diversas notificaciones realizadas a Loymar Proyectos S.L. y que figuran recibidas por la misma persona.

Además, el actor, desde el año 2005 al año 2010 prestó sus servicios como transportista asalariado con jornada laboral de 8.00 a 19.00 horas, por lo que es prácticamente imposible que gestionara una empresa, y tuviera a su cargo a una plantilla de trabajadores.

Subraya que tanto Dª Manuela como D. Eugenio son administradores de numerosas sociedades mercantiles con mismo objeto social que Loymar Proyectos S.L. (folios 286 a 297).

La evidencia de que eran ellos quienes detentaban realmente la administración se halla en la declaración que prestaron ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, el auto dictado el 10 de septiembre de 2013 , así como la declaración prestada ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 2 de Balmaseda por Dª. Manuela y la escritura notarial de acta de manifestaciones de D. Eugenio .

2º Caducidad del procedimiento ( artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y art. 179 de la Norma Foral 2/2005 de Bizkaia):

Si se entiende que la 'proposición de fallido' que consta a los folios 163 y 164 del expediente administrativo es la declaración que exige el art. 181 NFGT, tendríamos que ésta se produjo el 3 de mayo de 2010 y el acto de declaración de responsabilidad el 5 de octubre de 2012, luego, el procedimiento ha estado paralizado durante más de treinta meses, tiempo que excede con mucho el señalado en la LRJ-PAC , para declarar la caducidad del procedimiento.

3º En la tramitación del expediente se ha obviado la preceptiva declaración de fallido de la responsable principal, Loymar Proyectos S.L., pues únicamente consta a los folios 163 y 164 una proposición, sin que haya llegado a emitirse el preceptivo e ineludible acuerdo declarando fallido el crédito con respecto a la deudora principal

SEGUNDO.-La Diputación Foral de Bizkaia ha presentado escrito de contestación a la demanda, postulando su desestimación, con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte demandante.

Aduce, en síntesis:

1º Que el recurrente expone motivos de oposición que no se alegaron en vía económico administrativa ¿ caducidad e inexistencia de declaración de fallido- por lo que incluso de aceptarse la doctrina de la jurisdicción plena, no pueden ser admitidos.

2º Que ha de distinguirse el administrador del apoderado, resultando indiferente que el primero tenga otro trabajo; que de nada sirve la tardía exoneración por parte de otro socio; y que figurar como administrador inscrito en el Registro tiene efectos plenos sobre terceros, siendo un ejercicio del comercio en los términos mercantiles con asunción de las obligaciones que la legislación le impone.

3º Que la valoración del auto penal que se adjunta, debe ser la de su carácter provisional; de otro lado, la resolución impugnada para derivar la responsabilidad se sustenta en la culpa in vigilando, y en la querella se trata de un delito de falsedad documental, de modo que aun cuando fuera aquél definitivo, que no consta, no puede variar la convicción plasmada en el acuerdo recurrido.

4º La declaración de fallido de Loymar Proyectos, S.L. se produce por Resolución de 3 de mayo de 2010 y la declaración de responsabilidad por Acuerdo de 28 de noviembre de 2012, previas alegaciones de la parte actora; no existe por ende caducidad.

5º La declaración de fallido consta al folio 373 del expediente administrativo.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de la impugnación actora, procede dar respuesta al óbice procesal formulado por la defensa de la Diputación Foral demandada, instando la inadmisión de los motivos introducidos ex novo en sede judicial ¿ caducidad e inexistencia de declaración de fallido-.

Que debe ser rechazado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional , que posibilita la formulación en el recurso contencioso- administrativo de cuantos motivos procedan, aun cuando no hubieran sido aducidos ante la Administración.

A ello ha de añadirse que, según dispone el artículo 65.2 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, la caducidad se aplica de oficio, incluso en los casos en que se haya pagado la deuda tributaria.

En ese sentido se ha pronunciado esta Sala y Sección en sentencia nº 577/2014, de 22 de diciembre (rec. nº 693/2013 ), que dice en su fundamento de derecho segundo:

'Junto a ello, sin desconocer que existen sentencias del TS como las de 3 de Octubre de 1.994 y otras anteriores que se citan, que puedan favorecer dicha perspectiva, no puede considerarse que exista una doctrina legal actual que, en base a dicho enfoque, configure a la vía económico-administrativa como una verdadera instancia jurisdiccional y al proceso como una segunda instancia o alzada frente a ella, por lo que esta propia Sección, en numerosos y constantes precedentes, se ha separado de una concepción revisora tan superada y abiertamente descartada por la doctrina constitucional sobre el control jurisdiccional de la actividad de las Administraciones Públicas en función del artículo 106.2 CE . Frente a ello se proclama ahora que los litigantes gozan de la facultad legítima, amparada por el artículo 24 CE y el artículo 56.1 de la LJCA de 1.998, de fundar sus pretensiones en los motivos y cuestiones que tengan por convenientes, empleados o no en vía administrativa previa y, por tanto, -cómo no-, también si coinciden con los ya empleados en ella, lo que es aspecto que no corresponde a la Administración demandada, ni al Juzgador, censurar ni limitar.

Como encuadre general del alcance de la revisión jurisdiccional y de su plena autonomía con respecto al otrora llamado 'proceso al acto' , ha señalado la Jurisprudencia, -así, en la STS de 3 de Octubre de 1.998, (ROJ. 5582/98 )- que,'Es cierto que, como esta Sala ha declarado reiteradamente -vgr. Sentencias de 29 de Noviembre de 1996 , 6 de Febrero y 31 de Marzo de 1997 -, la naturaleza revisora de esta Jurisdicción exige, como presupuesto procesal, la existencia de un acto expreso, o de una presunción o ficción de acto, o, en términos generales, de una actuación emanada o relacionada con el ejercicio de potestades administrativas de parte de cualquier ente que merezca la calificación de Administración Pública o que, no siéndolo, lleve a cabo una actuación materialmente administrativa cuyos conflictos hayan sido residenciados expresamente por la Ley ante esta Jurisdicción. Pero no es menos cierto que, de acuerdo con la luminosa Exposición de Motivos de su Ley Reguladora de 1956-apartados II.2 y IV.2-, no es el contenido de ese acto o actuación el que determina su extensión y límites -los de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se entiende-, sino las peticiones hechas en la demanda en relación con el acto de que se trate, que son las que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria, conforme se desprende del art. 1º.1 de la Ley al configurar, como objeto del proceso, no el acto o la actuación en sí misma considerada, sino las pretensiones que en relación a uno u otra se deduzcan. Por eso, una vez producido el acto y cualesquiera fueren sus pronunciamientos, inclusive los meramente procedimentales o interlocutorios, quedan abiertas en su plenitud las facultades para el enjuiciamiento de todas las cuestiones planteadas, sin que al contenido del acto pueda dársele la relevancia de condicionar el ámbito en que pueda desenvolverse la potestad jurisdiccional, puesto que ello equivaldría a dejar al arbitrio de la Administración la posibilidad de limitar, demorar o incluso impedir el ejercicio de dicha potestad respecto de la actividad cuyo control le atribuye, precisamente, el art. 106 de la Constitución '. Esta concepción revisora, basada en la pretensión y no en los actos revisados, es también la que respalda la doctrina constitucional sobre el artículo 24 CE en sentencias como la 160/2.001, de 5 de Julio y otras posteriores'.

CUARTO.-Entrando a conocer del fondo del asunto, por razones de orden procesal lógico, deviene oportuno alterar el iter impugnatorio de la demanda y dar prioridad al último de los alegatos esgrimidos en ese escrito, y ello por cuanto cuestiona la recurrente la declaración de fallido del deudor principal.

En torno a la declaración de fallido, se ha de precisar que efectivamente es presupuesto o requisito formal del ejercicio de la acción de derivación contra quienes deben responder de la deuda, en defecto del deudor principal, y, que por tanto, debe preceder al acto de inicio del expediente de derivación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto Foral 215/2005, de 27 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Recaudación del Territorio Histórico de Bizkaia, que en su apartado 3 dispone: 'La declaración de fallido, total o parcial, abrirá la posibilidad de iniciar el expediente de derivación de responsabilidad contra otros posibles obligados por responsabilidad subsidiaria, sin que impida el ejercicio por la Hacienda Foral de las acciones que correspondan contra el deudor fallido en tanto no se extinga la acción administrativa para su cobro'.

En el mismo sentido, el artículo 181 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, bajo el título 'procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria' dispone que : 'Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.

Arguye el recurrente que obra tan solo a los folios 163 y 164 grupo de antecedentes 01 del expediente administrativo, la 'propuesta' de declaración de fallido.

Como consta en ese documento, la declaración de fallido debe ser aprobada por la Jefatura del Servicio de Recaudación, y así al folio 358 del expediente se hace referencia a la Resolución de fecha 3 de mayo de 2010 de esa Jefatura, que declara la situación de fallido de la entidad mercantil Loymar Proyectos, S.L.; su no incorporación al expediente obedece a que el remitido se corresponde con el 'expediente de derivación de responsabilidad', y este procedimiento se inicia, según dispone el artículo 179.1 de la NFGT, mediante la comunicación de puesta a disposición del expediente en el trámite de audiencia al interesado, que en este caso aparece fechada el 1 de octubre de 2012 (folio 167); por tanto, la previa y preceptiva declaración de fallido no forma parte estrictu sensu del expediente de derivación de responsabilidad.

Decae, en consecuencia, este motivo.

QUINTO.-E igual suerte adversa depara a la caducidad del procedimiento; en primer lugar, debe destacarse la inoportuna cita de los artículos 42 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al existir norma específica, el también invocado artículo 179.8 de la Norma Foral General Tributaria .

Sobre ese aspecto se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de 2009 (rec. de casación nº 4883/2003 ), que expone en su fundamento de derecho segundo:

'En el primer motivo se plantea la aplicación, en el ámbito tributario, de la caducidad de los procedimientos prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC y, en concreto, la aplicación del art. 43.4 de la citada Ley, fijando la caducidad por inactividad de la Administración en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en el que debió ser dictada la resolución en los procedimientos iniciados de oficio, no susceptibles de producir efectos favorables a los ciudadanos.

Sin embargo, la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1992 en su apartado 1 . aplicable al caso (en su redacción anterior a la Ley 4/1999 ) establecía que 'los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y subsidiariamente, por las disposiciones de esta ley'.

De lo expuesto debe concluirse que la regulación de la Ley 30/1992 sólo es aplicable subsidiariamente, esto es, en defecto de normativa propia en la materia, y en la presente materia existe la regulación señalada sobre el aspecto en cuestión (la caducidad ), y, en concreto, el art. 105.2 de la LGT que dispone que 'la inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja' añadiendo el art. 106 que:

'1. En todo momento podrá reclamarse en queja contra los defectos de tramitación y en especial los que supongan paralización del procedimiento, infracción de los plazos señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto.

2. La estimación de la queja dará lugar, si hubiera razones para ello, a la incoación de expediente disciplinario contra el funcionario responsable'.

Por su parte, si bien el artículo 23.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, sobre Derechos y garantías de los Contribuyentes, dispone que 'El plazo máximo de resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses', excluye en su apartado 3 'el procedimiento de apremio, cuyas actuaciones podrán extenderse hasta el plazo de prescripción'. Y no hay duda, que el procedimiento de 'derivación de responsabilidad' es una fase del procedimiento de apremio, al estar incluido en el Libro III del Reglamento General de Recaudación, cuyo artículo 164 exige para considerar incobrable un crédito la previa declaración de fallidos de los deudores principales y de los responsables solidarios y subsidiarios, siendo, pues, esta declaración de incobrabilidad una de las formas de terminación al menos provisional del procedimiento de apremio, sin perjuicio de su posible rehabilitación posterior de los créditos así declarados. Es decir, aunque haya una regulación sustantiva de la responsabilidad subsidiaria en el artículo 37 LGT y 14 RGR , su regulación procedimental se encuentra en el indicado Libro III , como el propio artículo 14.1 .a) reconoce, al remitir a su artículo 163 y siguientes, en cuanto se refiere al procedimiento a seguir.

Tampoco es aplicable el art. 87, de la Ley 30/1992 , pues si bien contempla la 'declaración de caducidad ' como causa de 'terminación' del procedimiento administrativo, se está refiriendo a la inactividad subyacente no de la Administración, sino del 'interesado', y en procedimiento iniciado 'a solicitud del interesado', conforme dispone el art. 92, de la citada Ley .

Esta caducidad es distinta a la ' caducidad ' prevista en el art. 43.4, de la Ley 30/1992 inserta en el Titulo IV , de rúbrica 'De la actividad de las Administraciones Públicas', circunscrita a la 'obligación de resolver', y de forma más concreta al vencimiento del plazo para resolver, en relación con los 'actos presuntos'. Este precepto se refiere al incumplimiento por parte de la Administración del 'plazo' para resolver, para 'dictar resolución expresa'. No está previsto como 'causa de terminación del procedimiento', al que la Ley fija un 'plazo' de duración, y concluye con una resolución expresa, cual es la 'declaración de caducidad ', susceptible de los correspondientes recursos, sino que, por el contrario, en el supuesto del art. 43.4 , la consecuencia de la ' caducidad ' del plazo para dictar resolución es el 'archivo de las actuaciones', que ha de ser solicitado por el interesado o acordado de oficio por la Administración.

En definitiva, se puede afirmar que, mientras en la ' caducidad ' del procedimiento se pone término al mismo, al dictarse la resolución expresa de 'declaración de caducidad ', por el contrario, en la ' caducidad ' del 'plazo para dictar resolución expresa', no se produce terminación del procedimiento como consecuencia del 'archivo de las actuaciones', entrando en juego el régimen de los 'actos presuntos'; régimen que en los 'procedimientos recaudatorios' se ha de entender no pueden tener virtualidad, dado el fundamento y características de las actuaciones que en los mismos se llevan a cabo, cuya realidad o existencia, así como su resultado, no pueden ser objeto de un 'acto presunto'.

Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la única eficacia de la demora denunciada por la entidad recurrente podría, si acaso, tener relevancia en cuanto a la no interrupción de la prescripción, pero no puede producir el efecto de la nulidad del acuerdo de derivación con fundamento en la hipotética caducidad producida'.

Pues bien, en aplicación al caso presente de la normativa foral, no cabe apreciar la caducidad alegada de adverso, por mor de lo dispuesto en el artículo 179 NFGT ¿inserto en el Capítulo V 'actuaciones y procedimiento de recaudación' del Título III- que al regular el procedimiento para declarar obligados al pago de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades, de acuerdo con lo establecido en los artículos 40 a 42 de la misma Norma Foral, dispone en su apartado 8:

'8. Las actuaciones del procedimiento para declarar la responsabilidad deberán concluir en el plazo de seis meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. A efectos de dicho cómputo, no se tendrán en consideración las dilaciones imputables al interesado.

El transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento a que se refiere el párrafo anterior sin que se hubiera dictado el acto administrativo de declaración de responsabilidad no determinará la caducidad del procedimiento, que continuará hasta su terminación, pero supondrá que no se considere interrumpida la prescripción del ejercicio de la potestad de la Administración tributaria para exigir el pago, como consecuencia de las actuaciones desarrolladas frente al responsable. En este supuesto se entenderá interrumpida la prescripción por la reanudación de las actuaciones con conocimiento formal del responsable'.

Conforme el precepto reproducido, el transcurso del plazo de seis previsto para declarar la responsabilidad no determina la caducidad del procedimiento de derivación de deuda, de indiscutida naturaleza recaudatoria, so pena de no interrumpir el plazo de prescripción, de lo que se sigue la desestimación de este motivo.

.

SEXTO.-Resta analizar la concurrencia de los requisitos del título habilitante de la declaración de responsabilidad subsidiaria descrito en el artículo 42, apartado 1º, supuestos a) y b) de la NFGT, del siguiente tenor:

'1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41 de esta Norma Foral, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

No se controvierten en el proceso los presupuestos objetivos de la obligación de pago del responsable subsidiario, en un caso, la comisión de infracciones tributarias por parte de la persona jurídica, y en el otro, la existencia de deudas pendientes en el momento del cese de su actividad.

Se cuestiona únicamente el requisito subjetivo, bajo la premisa de que el ahora recurrente no fue administrador real de la mercantil, pese a su nombramiento como administrador único en fecha 11 de enero de 2007 hasta su cese el 22 de enero de 2010.

También en este aspecto, el Tribunal Supremo ofrece contundentes pautas interpretativas, por todas, sentencia de 18 de noviembre de 2015 (rec. nº 3641/2014 ):

'Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009 ), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:

'Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005 ) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias 'pendientes', en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del 'cese de la actividad' de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de 'deudas pendientes'.

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso,debió vigilarque esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función» (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03 ), FD Octavo ; de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05), FD Quinto; de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núms. 2492/2008 y 4928/2008 ), FD Tercero].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002 ), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto).'

Por otra parte, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ), también ofrecida como contraste, se transcribió la anterior doctrina y tras constatar la existencia de una infracción tributaria por IVA, declara que ' De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia «en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función»'.

Este es precisamente el supuesto de hecho aquí concurrente, en tanto que el actor trata de eludir su responsabilidad en calidad de administrador con fundamento en el nombramiento como apoderada de Dª. Manuela , cuando, con arreglo a la doctrina expuesta, en su condición de administrador del sujeto pasivo, estaba obligado a realizar las actuaciones conducentes, o en cualquier caso, a velar, por el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, de lo que no le exime el apoderamiento, y es la dejación de esas obligaciones, la que justifica, sin necesidad de que concurra mala fe o intencionalidad, y en aplicación del artículo 40.1 a) NFGT, que haya sido declarado responsable subsidiario de las deudas tributarias de la mercantil; no refiere la defensa actora cuales eran las concretas facultades conferidas en el poder otorgado, que no se aporta, no obstante, las únicas actuaciones que dice haber realizado la Sra. Manuela se contraen a la recepción de notificaciones y presentación de escritos en la Hacienda Foral, que no exceden el ámbito propio del apoderamiento y en nada obstan a la gestión de asuntos sociales y la asunción de la repetida obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones tributarias, por quien, como el recurrente, es administrador único de la sociedad, único socio poseedor de todo el capital social, que ejerce, conforme los estatutos sociales, las competencias de la Junta General, llamado asimismo a efectuar el control de la actuación de la apoderada; por otra parte, la prestación de servicios como transportista asalariado no se revela como impedimento insoslayable para el desempeño de las labores propias de un administrador social, no señalándose en todo caso medio probatorio que acredite la dedicación y jornada de esa actividad por cuenta ajena.

Igual conclusión ha de predicarse respecto del apartado b) del mismo artículo, en la medida en que la responsabilidad del administrador se sustenta en esa misma dejación de funciones, y en concreto, en la no evitación, mientras mantuvo esa condición, de la pendencia de obligaciones tributarias('¿siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago').

Por último, que Dª. Manuela y su cónyuge, D. Eugenio , ostentaran el cargo de administradores en numerosas sociedades, no es elemento siquiera indiciario de que fueran los administradores 'de hecho' de la mercantil Loymar Proyectos, S.L.

Ni se infiere esa condición de las declaraciones de ambos cónyuges ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, ni del auto dictado por ese Juzgado el 10 de septiembre de 2013 (documento nº 1 adjuntado a la demanda), que decreta el sobreseimiento provisional de la causa seguida por estafa y falsificación de documento mercantil frente a D. Ángel Daniel al no quedar acreditada su intervención en las relaciones contractuales entre Loymar y otra empresa, Cycasa, y ello dado que su no participación en ese puntual negocio no hace prueba en modo alguno de que los aludidos fueran los administradores reales de la mercantil; como tampoco las manifestaciones vertidas por Dª. Manuela y D. Eugenio , respectivamente, en declaración prestada ante el Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de Balmaseda en diligencias previas seguidas por un delito de apropiación indebida de un electrodoméstico (documento nº 2 de la demanda), y en acta notarial obrante a los folios 264 a 284 del expediente administrativo, por cuanto no dejan constancia de la efectiva realización por ninguno de ellos de concreto acto de administración de la mercantil; en el acta, precisamente, D. Eugenio , lejos de negar que el actor hubiere llevado a cabo la dirección y la gestión de la sociedad durante la vigencia de su nombramiento, dice exonerarle de cualquier tipo de deuda en la que hubiera podido incurrir 'durante su ejercicio como administrador único de la mercantil Loymar Proyectos, S.L.'.

Sentado lo anterior, e incontrovertida la concurrencia de los restantes presupuestos de aplicación de los apartados a ) y b) del artículo 42.1 NFGT, la derivación al actor de las deudas tributarias contraídas por Loymar Proyectos, S.L., se ofrece conforme a derecho.

Procede, en consecuencia, la completa desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 LJCA , resulta preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación al caso, la Sala (sección Primera), emite el siguiente

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 182/15 INTERPUESTO POR D. RICARDO BRAVO BLÁZQUEZ, PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES Y DE D. Ángel Daniel , FRENTE AL ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKAIA, DE 10 DE ABRIL DE 2014, POR EL QUE SE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA N° NUM000 INTERPUESTA CONTRA EL ACUERDO DEL SERVICIO DE RECAUDACIÓN DE LA HACIENDA FORAL DE BIZKAIA, QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL RECURRENTE POR DEUDAS TRIBUTARIAS DE LA SOCIEDAD LOYMAR PROYECTOS, S.L., RATIFICADO EN REPOSICIÓN POR ACUERDO DE 5 DE MARZO DE 2013, QUE CONFIRMAMOS. CON PRECEPTIVA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno, sin perjuicio de lo cual, las partes podrán interponer los que estimen pertinentes. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de julio de 2016.