Sentencia Administrativo Nº 3167/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1077/2008 de 19 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 03167/2008

APELACION N_ 1.077/2.008

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D_a. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a diecinueve de Diciembre del a_o dos mil ocho.

VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el n_ 1.077/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto, por la letrado de la Comunidad de Madrid D_. Rita Alfaya Hurtado, en nombre y representación del INSTITUTO MADRILE_O DE LA SALUD (SERMAS), contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de Mayo de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 760/2.006 contra la Resolución del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, fechada el 27 de Septiembre de 2.006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, por D_. Mariana , contra la Orden 860/2.006, de 10 de Abril, de la citada Consejría, por la que se dispone su cese, como funcionaria interina perteneciente al Cuerpo de Auxiliares Especialistas, Grupo "D", en el puesto de trabajo n_ NUM000 denominado "Técnico Auxiliar de Laboratorio", N.C.D. 14, adscrito al Instituto de Oncología. Habiendo sido parte apelada D_. Mariana , representada y defendida por el letrado D. Jesús Callejo Clemente.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 5 de Mayo de 2.008, y en el Procedimiento Abreviado n_ 760/2.006 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D_. Mariana contra Orden n_ 1811/06 dictada por el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden n_ 860/06 que acordaba el cese de la recurrente como funcionaria interina del Cuerpo de Auxiliares Especialista, Grupo D, puesto de trabajo n_ NUM000 , denominado "Técnico Auxiliar de Laboratorio", debo Acordar y Acuerdo: A) Anular la citada resolución por no ser conforme a derecho; B) Reconocer el derecho de la recurrente a ser reincorporada a dicho puesto de trabajo hasta el momento en que se cubra dicho puesto por el correspondiente funcionario de carrera; C) Reconocer el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid por los da_os y perjuicios sufridos como consecuencia de dicho cese desde el momento en el que se hizo efectivo hasta el momento en que sea reincorporada al mismo puesto de trabajo; y en caso de que tal reincorporación no sea posible, hasta la fecha en que el citado puesto de trabajo haya sido ocupado por un funcionario de carrera, conforme a lo que se determine en ejecución de esta Sentencia; y todo ello con expresa imposición de la totalidad de las costas de este pleito a la Administración recurrida".

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Instituto Madrile_o de la Salud (SERMAS), se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 29 de Mayo de 2.008, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 26 de Septiembre de 2.008 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se se_aló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de Diciembre del a_o 2.008 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 5 de Mayo de 2.008 , y en el Procedimiento Abreviado n_ 760/06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 22 de los de Madrid -, aduce la representación procesal del Instituto Madrile_o de la Salud, como argumentos que justificarían la pretensión de revocación de la Sentencia apelada que pretende, los siguientes: 1_.- Que la Sentencia cuestionada incurre en incongruencia en la medida en que, frente a lo suplicado en vía administrativa y en el escrito de demanda, reconoce una indemnización de da_os y perjuicios no solicitada; 2_.- Que el Fallo de la resolución apelada contiene una condena de futuro, algo que le está vedado a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; 3_.- Que la Administración actuante se ha adecuado a derecho al acordar el cese que en la Instancia se ha considerado irregular sin que, como se sostiene, el hecho de no cesar a otra interina, en la misma situación, suponga vulneración alguna del artículo 14 de nuestra Carta Magna pues, en verdad, en el caso de Autos la diferencia de trato se produjo en base a una diferencia de interpretación permitida; y, en fin, 4_.- Que la condena en costas que se efectúa en la Sentencia apelada es contraria a derecho pues, a diferencia de lo Sostenido en la misma, existían razones suficientes para la oposición al recurso formulado de contrario, lo que exluye la temeridad o mala fe apreciadas. Frente a estas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador "a quo" llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además se_alar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que como es conocido, de lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se deduce inequívocamente que el principio de revisión que informa la competencia de esta Jurisdicción no puede, en modo alguno, enervar la posibilidad de una pretensión indemnizatoria, aunque no se hubiera formulado con anterioridad en vía administrativa, por ser la indemnización un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela de la anulación del acto, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. De tal suerte que, cuando la Sentencia apelada condena a la Administración hoy apelante a abonar a D_. Mariana una indemnización por da_os y perjuicios,- indemnización que además se fija por referencia clara a unas bases concretas, específicas y tan detalladas que no pueden dar lugar a confusión alguna en la ejecución -, no sólo no se incurre en incongruencia sino que, en nuestra opinión, se otorga al fallo la extensión que obligadamente debe tener, al ser la indemnización de referencia la consecuencia necesaria de lo resuleto respecto a la actuación administrativa que, en el caso concreto, se cuestionaba. Pero es que, además, si leemos con detenimiento lo expuesto al punto Sexto de los Fundamentos de Derecho del escrito de demanda, y lo ponemos en relación con la concreta súplica contenida en la misma, llegaremos a la conclusión, si nos despojamos de la parcialidad que produce el interés, que la indemnización resuelta había sido efectivamente pretendida, siendo la misma, por lo demás, "líquida", en el sentido de que puede llegar a ser concretamente cuantificable con sólo llevar a cabo las actuaciones que se establecen claramente en el propio fallo.

TERCERO: No le falta razón a la parte apelante cuando aduce que en el proceso contencioso-administrativo no cabe hacer pronunciamientos preventivos o de futuro, dado que la Jurisdicción correspondiente no está concebida para corregir anticipadamente defectos probables, sino los que se planteen en razón del acto o resolución combatidos y que son presupuesto procesal, ya que sólo a través de la invalidación del acto impugnado pueden hacerse declaraciones de derechos. Ocurre, sin embargo, que la Sentencia objeto de recurso en ningun momento contiene condena de futuo alguna. En efecto, confunde la apelante el pronunciamiento de futuro, ciertamente vedado en el ámbito en que nos movemos, con un fallo "abierto" en cuanto a un concreto "quantum" indemnizatorio, pronunciamiento perfectamente posible (es más, bastante usual y obligado en no pocos casos) en el ámbito en que nos movemos, máxime cuando la Sentencia de referencia determina con meridiana claridad las bases específicas y correctas para la fijación de aquella concreta cuantía, lo que hace que los da_os producidos a la hoy apelada, por el actuar resuelto como contario a derecho, no sean nunca imposibles de evaluar. No constituye pronunciamiento de futuro, por lo demás, el hecho de que el Juzgador de Instancia pueda, como debe, aludir a hechos que podrían haber acaeido en el período que mediará, necesariamente, entre que se produjo la actuación administrativa anulada en la Instancia y la ejecución del concreto Fallo que se deba llevar se a buen término y que, en buena lógica, deberán tenerse en cuenta en la ejecución, pero sin que ello suponga nunca la imposibilidad de llevar a cabo la misma, a cuyo efecto basta con considerar lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como el propio Fallo a ejecutar, suficientemente expresivo en sí mismo.

CUARTO: La Sentencia objeto de apelación no cuestiona, en ningún caso, ni la competencia de la Comunidad de Madrid para disponer el nombramiento y el cese de los funcionarios a su servicio, tanto de carrera como interinos, ni que la Administración apelante goce de potestad de autorganización para ordenar sus servicios del modo que estime más conveniente, potestad que debe ejercitarse, como es sabido, con respeto a las Leyes y Disposiciones Reglamentarias que puedan existir sobre la concreta materia, pero que no está reñida con que, desde la misma, se atienda fundamentalmente a los principios que en nuestra Constitución se expresan y que representan el parámetro de referencia de cualquier actuación administrativa y que no son sino, entre otros, los de eficacia y garantía del cumplimiento del servicio público. Lo que se cuestiona en el caso que nos ocupa es si, en el caso concreto, la Administración de la Comunidad de Madrid ejercitó sus potestades conforme a derecho al disponer, como hizo, el cese de D_. Mariana como funcionaria interina perteneciente al Cuerpo de Auxiliares Especialistas, Grupo "D", en el puesto de trabajo n_ NUM000 denominado "Técnico Auxiliar de Laboratorio", N.C.D. 14, adscrito al Instituto de Oncología. Es cierto, en efecto, que la hoy apelada fue nombrada para cubrir, interinamente y en el a_o 1.988, el puesto de trabajo descrito, presentando, a dichos efectos, la titulación requerida para pertenecer al antedicho Grupo "D". De la misma manera, la testigo que depuso en el acto de la vista, a saber D_. Cecilia , fue designada para cubrir un puesto de trabajo de idéntica denominación, perteneciente al mismo Grupo de adscripción y con las mismas funciones, con la única diferencia que el n_ de puesto de trabajo asignado era el el NUM001 , esto es el ordinal correlativo siguiente a aquél en que fue nombrada la hoy apelada. Los dos puestos de trabajo fueron objeto de modificación por Orden de 31 de Agosto de 2.005, pasando a denominarse "Técnico Auxiliar de Laboratorio, del Cuerpo de Técnicos de Administración Especial, Grupo C". Esta modificación fue la que sirvió de base para acordar el cese en el puesto de trabajo que servía interinamente la hoy apelada por, se dijo : "falta de adecuación de la interesada a las condiciones exigidas para el ingreso en el Grupo y Cuerpo de adscripción del puesto de trabajo n_ NUM000 ". Sin embargo y pese a que la situación era idéntica, la modificación reflejada no sirvivió de base para el cese de D_. Cecilia en el puesto de trabajo n_ NUM001 , porque se consideró que sí ostentaba las condiciones exigidas en el Grupo y Cuerpo de adscrpción, al ser Licenciada en Farmacia. Pero ocurre, no obstante, que D_. Mariana también es licenciada en Farmacia desde 1.979, y así se ha acreditado en las actuaciones, con lo que, persistiendo las necesidad de que estuviera cubierto el puesto de trabajo n_ NUM000 (algo que nunca ha puesto en duda ni ha discutido la Administración actuante), no se acierta a comprender el concreto por qué se dio trato tan dispar a quienes, en verdad, se encontraban en idéntica situación, sin que pueda ser justificactivo de esta palmaria desigualdad de trato una, alegada, "diferencia de interpretación permitida" que, sinceramente, no atisbamos a vislumbrar, ni tan siquiera remotamente, cuál pudiera ser. Como es conocido el artículo 23.2 de nuestra Lex Prima reconoce el derecho que los ciudadanos tienen a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que establezcan las leyes. La exigencia de que el acceso a la función pública sea en condiciones de igualdad supone una concreción o especificación, al ámbito en el que nos movemos, del principio que con carácter general se reconoce en el artículo 14 de la propia Norma Fundamental y por ello se ha declarado, reiteradamente, la prevalencia de la invocación y aplicación del rese_ado artículo 23.2 , y sobre el artículo 14 , cuando de posibles discriminaciones en la materia que nos ocupa se trata, ya que la infracción de aquel precepto absorbe la de la vulneración del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley a que alude el antedicho artículo 14 . El Tribunal Constitucional en Sentencia 293/1.993, de 18 de Octubre , recuerda, una vez más, su consolidada doctrina en orden al contenido del derecho reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución. Convendrá, por consiguiente, detenerse a transcribir parte de dicha doctrina en lo que afecta al caso, y así, se_ala el Alto Tribunal, "Dicho precepto ... otorga un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/86, 146/86, 24/90 y 200/91 ). E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del artículo 103 de la Constitución Espa_ola, impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito o capacidad (SSTC 50/86, 146/86, 193/87, 206/88, 67/89, 27/91 y 215/91 ). El precepto actúa no sólo en el momento de acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcional y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de los puestos de trabajo (SSTC 75/83, 15/88 y 47/89 ), ... . Por lo demás, no conviene perder de vista tampoco, que, como reiteradamente ha declarado el propio Tribunal Constitucional, (véanse, entre innumerables otras, Sentencias 43/1.982, 51/1.985 y 151/1.986 ), no toda desigualdad de trato en la Ley o en la aplicación de la Ley supone una quiebra del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquélla que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que pueden considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable, siendo indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 aporte un término de comparación válido a dichos efectos. Dicho de otro modo, ... se infringe el principio de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz de las condiciones de mérito y capacidad o, dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea arbitrario o carezca de fundamento racional. Además, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue -aquí, en función del mérito y capacidad- sino que es indispensable también que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin [vid., entre otras, SSTC 76/1996 (RTC 198676), fundamento jurídico 9, A); 61/1997 (RTC 199761), fundamento jurídico 17 , h)]". Sobre la base de esta doctrina, y como sostuvo la Sentencia apelada, pocas dudas puede ofrecer, a la luz de los hechos descritos anteriormente, que en el caso que nos ocupa se produjo una quiebra manifiesta del principio de igualdad, sin justificación alguna para ello, pues la diferencia de trato advertida fue radicalmente arbitraria, pese a que las situaciones comparadas eran idénticas. Consecuentemente no puede llegarse a otra conclusión, un unión a lo argumentado en los Fundamentos precedentes (y dado que los reparos analizados hasta el momento fueron los únicos que se efectuaron), que a la desestimatoria del presente recurso de apelación, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

QUINTO: Discrepa la dirección letrada del Instituto Madrile_o de la Salud (SERMAS) ante la condena en costas impuesta a su representada en la Instancia. Una lectura de la Sentencia apelada permitirá constatar que, en la misma, se especifica, en concreto, que tal imposición de costas obedeció a la postura de la Administración demadada de se_alar, tanto en vía Administrativa como en sede Jurisdiccional, que la hoy apelada carecía de la titulación precisa para ocupar el puesto de trabajo que, de forma interina, servía, y tras la modificación del mismo, sin preocuparse en ningún momento de verificarlo e, incluso, sin que después de constatado que sí tenía dicha titulación, adoptara medida alguna dejando que el pleito siguiera su curso. Así mismo, se se_ala en la propia Sentencia la "mala fe" advertida ante el hecho de que se acreditó la existencia de otra funcionaria interina, en las mismas condiciones que la hoy apelada, que no fue cesada en su puesto de trabajo. Pues bien, teniendo en cuenta estos mínimos datos debe recordarse que el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, limita las posibilidades de imposición de las costas procesales en primera o única instancia a aquellos casos en que se apreciare mala fe o temeridad. Existe temeridad cuando se sostiene una pretensión injusta sabiendo que lo es o cuando se hubiera podido saber indagando con más diligencia los fundamentos de la pretensión. En el supuesto de autos, y a juicio de la Sección, resulta claro que la oposición mantenida por la Administración demandada, negando a toda costa unos hechos evidentes, es cuando menos temeraria, por manifiestamente infundada, pues deniega unos hechos palmarios y afirma, sin embargo, que meras suposiciones son datos objetivos sin base fáctica y jurídica mínimamente razonable, obligando, con esta actitud, a seguir unas actuaciones que bien pudieran haberse evitado de actuarse con la mínima diligencia exigible, máxime cuando la Administración demandada nada nuevo aporta en su posición procesal que justifique la solución que adoptó. Es por ello por lo que ha de concluirse que la imposición de las costas a la Administración demandada en el supuesto de autos estaba, a nuestro juicio, justificada.

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del INSTITUTO MADRILE_O DE LA SALUD (SERMAS), contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de Mayo de 2.008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 760/2.006 la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.