Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3169/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 673/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Recurso contencioso-administrativo número 673/2022 de Sala (registrado en la Sección con el número 86/2022).

Parte actora: Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), representada por el Procurador Santiago Puig de la Bellacasa i Vandellós y asistida por el Letrado Julià Llinares Santa Isabel.

Parte demandada: Departament d'Empresa i Treball, representado y defendido por el Abogado de la Generalitat Iván Garzón Hurtado.

Parte codemandada: Federación UGT - Servicios Públicos, representada por el Procurador Jorge Rodríguez Simón y asistida por el Letrado Carlos Rubio Vallés.

Ministerio Fiscal.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 3169 de 2022.

Ilustrísima/os Señora/es Magistrada/os:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Juan Antonio Toscano Ortega.

Hugo Manuel Ortega Martín.

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso pronuncia la siguiente sentencia en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona registrado en la Sala como recurso contencioso-administrativo número 673/2022 (registrado en la Sección con el número 86/2022), interpuesto por la parte actora Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), representada por el Procurador Santiago Puig de la Bellacasa i Vandellós y asistida por el Letrado Julià Llinares Santa Isabel, contra la demandada Departament d'Empresa i Treball, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado de la Generalitat Iván Garzón Hurtado, siendo parte codemandada Federación UGT - Servicios Públicos, representada por el Procurador Jorge Rodríguez Simón y asistida por el Letrado Carlos Rubio Vallés, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de la Sala que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra la actividad administrativa que se identifica en el fundamento de derecho primero.

SEGUNDO.-Tras la remisión de las actuaciones efectuada por la Sección Quinta de esta Sala, se acuerda la incoación de los presentes autos, se les da el cauce procesal previsto por la Ley de esta jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, solicitan respectivamente la estimación y la desestimación del recurso, en los términos que aparecen en los mismos, habiendo informado el Ministerio Fiscal en un sentido desestimatorio del recurso. Sin pruebas ni conclusiones, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha señalada.

TERCERO.-En pieza separada de medidas cautelares, la Sala acuerda que 'No ha lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada por la Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), en el ámbito de la pieza de medidas cautelares número 3/2022 derivada del recurso de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona, registrado en la Sala con el número 673/2022 y en esta Sección con el número 86/2022, dirigido contra la' Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic i els centres privats concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022. Sin costas'.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento especial se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso.

A tenor de su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo para la protección de los derechos fundamentales de la persona, la Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), lo dirige contra 'L'Ordre TSF/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic i els centres privats concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya'.

Las convocatorias de huelga presentadas por distintos sindicatos vienen detalladas en la parte expositiva de lo que en realidad es la 'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públics i els centres concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', del Conseller d'Empresa i Treball, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022:

'Vista la convocatòria de vaga presentada pels sindicats COS i I-CSC (amb registre d'entrada de 21 de febrer de 2022), que està prevista per al dia 23 de març de 2022, i que afecta tots els treballadors i treballadores que depenen del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya, tant el personal laboral (fix, indefinit, interí o temporal) com el personal funcionari de carrera o interí), com l'estatutari, de tots els cossos i escales, independentment de quina sigui la naturalesa o durada dels seus contractes o nomenaments, sense cap mena de distinció de situació laboral, sexe, edat o condició social;

Vista la convocatòria de vaga presentada pels sindicats USTEC-STEs, CCOO, I-CSC, ASPEPC-SPS, UGT, CGT i USOC (amb registre d'entrada de 3 de març de 2022), que està prevista per als dies 15, 16, 17, 29 i 30 de març de 2022, exclusivament durant la jornada laboral del personal docent funcionari de carrera, en practiques i interí del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya;

Vista la convocatòria de vaga presentada pels sindicats USOC, UGT i CCOO (amb registre d'entrada de 3 de març de 2022), que està prevista per als dies 15 i 16 de març de 2022, exclusivament durant la jornada laboral del personal contractat dels centres educatius privats sostinguts totalment o parcial amb fons públics de Catalunya, ordinaris i d'educació especial;

Vista la convocatòria de vaga presentada pels sindicats CCOO i UGT (amb registre d'entrada de 4 de març de 2022), que està prevista per als dies 15, 16, 17, 29 i 30 de març de 2022, exclusivament durant la jornada laboral del personal convocat, i que afecta el personal docent, funcionari i interí, i personal laboral destinats en centres educatius de titularitat i gestió del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, el personal d'administració i serveis dels centres educatius d'educació secundària i primària (no universitària) dependents de l'administració de la Generalitat de Catalunya, el personal d'administració i serveis dels centres educatius de educació secundària i primària (no universitària) dependents de les administracions locals, el personal del Consorci d'Educació de Barcelona no dependent de la Generalitat de Catalunya, el personal laboral dels centres educatius del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya i la resta del personal del sistema educatiu públic de Catalunya no descrit als punts anteriors i no pertanyent al col·lectiu del personal docent funcionari de carrera, en pràctiques i interí del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya. En l'acte del tràmit d'audiència per a la formulació de propostes de serveis mínims, els convocants varen especificar que per al personal laboral la convocatòria de vaga només és per al dia 15 de març de 2022;

Vista la convocatòria de vaga presentada pels sindicats CCOO, UGT, AMRC i JUNT-SDRC (amb registre d'entrada de 4 de març de 2022), que està prevista per al dia 15 de març de 2022 exclusivament durant la jornada laboral del personal laboral i laboral docent del Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya;

Vista la convocatòria de vaga presentada pel sindicat CGT (amb registre d'entrada de 4 de març de 2022), que està prevista per als dies 15, 16, 17, 29 i 30 de març de 2022,de 0.00 a 24.00 hores, i que afecta el personal docent funcionari i interí del Departament d'Educació i centres educatius de titularitat de la Generalitat i municipal de Catalunya, el personal docent, funcionari i interí, i personal laboral, amb destinació en centres educatius de titularitat i gestió del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, el personal laboral (personal d'administració i serveis, administratives, conserges, entre d'altres, i personal d'atenció educativa, tècniques especialistes en educació infantil, tècniques d'integració social, educadores socials, entre d'altres, del Departament d'Educació, i titularitat municipal de Catalunya i el personal docent i laboral de llars d'infants i centres educatius de titularitat de la Generalitat de Catalunya i municipal de Catalunya;

Vista la convocatòria de vaga presentada pel sindicat I-CSC (amb registre d'entrada de 4 de març de 2022), que està prevista des de les 0.00 hores del dia 15 de març fins a les 24.00 hores del dia 16 de març de 2022, i que afecta al sistema educatiu concertat (segon cicle de l'educació infantil, educació primària, educació secundària, batxillerat, formació professional i els programes de qualificació professional inicial);

Vista la convocatòria de vaga presentada pel sindicat CCOO (amb registre d'entrada de 4 de març de 2022), que està prevista per al dia 15 de març de 2022 exclusivament durant la jornada laboral del personal del lleure educatiu que treballa als centres educatius públics i concertats no universitaris (personal de menjador, monitors/es de suport de necessitats educatives especials -personal vetllador-, personal d'acollida, i extraescolars, personal de cuina i personal de suport educatiu);

Vista la convocatòria de vaga presentada pel sindicat USTEC-STEs (amb registre d'entrada de 10 de març de 2022), que està prevista per al dia 23 de març de 2022, de 0.00 a 24.00 hores, i que afecta al personal docent, funcionari de carrera, en practiques, interí i el personal laboral en centres educatius de titularitat i gestió del Departament d'Educació i del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya; el personal docent i laboral destinat als centres educatius de titularitat municipal de Catalunya i el personal docent i d'investigació de règim funcionarial i laboral de les universitats públiques de Catalunya'.

A renglón seguido, en esa misma parte expositiva de la Orden EMT/39/2022, de 11 de marzo, vienen motivados los servicios mínimos decretados como sigue:

'Vist que davant d'una convocatòria de vaga s'ha de valorar si afecta serveis essencials per a la comunitat, és a dir, si afecta drets constitucionals, llibertats públiques o béns constitucionalment protegits, ja que en aquests supòsits l' article 28.2 de la Constitució assenyala que s'ha d'assegurar el manteniment d'aquests serveis, i també ho especifica el Reial decret llei 17/1977, de 4 de març, sobre relacions de treball, que atorga les competències a l'autoritat governativa per assegurar-ne el funcionament;

Vist que cal compatibilitzar el legítim dret de vaga amb el manteniment dels serveis essencials per tal de garantir els drets constitucionals, tal com disposen els articles 28 i 37 de la Constitució;

Vist que en els darrers anys s'han produït transformacions profundes en la societat que han fet necessari ponderar un nou equilibri entre el dret fonamental a la vaga per part del personal docent i el dret essencial al treball per part de tota la població en condicions d'igualtat, i preservar el dret a la seguretat dels menors;

Vist que la durada de la vaga, varia segons la convocatòria i que en uns casos és d'un dia, i en altres de dos i de cinc, i que el dret fonamental afectat és el dret al treball dels ciutadans i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les escoles, així com el dret a la seguretat de l'alumnat que accedeix als centres educatius;

Vist que, davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics i concertats, es podria produir una situació en la qual tots els treballadors i treballadores amb menors al seu càrrec no poguessin fer ús del seu dret al treball, a diferència de la resta de treballadors, es fa necessari establir uns serveis mínims que permetin garantir a les persones sense alternatives a la cura i la vigilància dels menors per fer ús del dret al treball i, per tant, conciliar la vida laboral i personal i en aquest sentit, cal garantir la presència d'una persona de l'equip directiu per cada centre, alhora que per a l'alumnat, s'estableix la presencia d'una persona docent per cada tres unitats o aules, tant en l'ensenyament infantil, de primària i secundària, i el 50% de les plantilles en els centres d'educació especial i en les llars d'infants, perquè es tracta de col·lectius vulnerables amb una necessitat d'atenció diferent; pel que fa al servei de monitoratge de menjador, al servei de cuina, al servei d'acollida, al servei d'extraescolars i al servei d'atenció a l'alumnat amb necessitats educatives especials, és necessària la presència del 50% del personal. En el complex educatiu de Tarragona s'estableix el 50% del personal de menjador i cuina, una persona de manteniment per torn i el manteniment del servei habitual en infermeria i vigilància;

Vist que en base al que s'ha exposat en el paràgraf anterior queda garantida la proporcionalitat dels serveis mínims i queden ponderats adequadament els drets en conflicte, tal com estableix la jurisprudència del Tribunal Constitucional que, en la Sentència STC 43/1990, de 15 de març, disposa que hi ha d'haver una proporció raonable entre els sacrificis que s'imposin als vaguistes i els que pateixin els usuaris;

Vist que en actes de mediació de 9 de març de 2022 les parts en conflicte han formulat les seves propostes de serveis mínims, tal com consta a l'expedient;

Vist que s'ha demanat un informe a la Secretaria General del Departament d'Educació;

Atès el que disposen l' article 28.2 de la Constitució; l'article 170.1.i) de l'Estatut d'autonomia de Catalunya; l'article 10.2 del Reial decret llei 17/1977, de 4 de març; el Decret 120/1995, de 24 de març, de la Generalitat de Catalunya; i les sentències del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 d'abril; 26/1981, de 17 de juliol; 33/1981, de 5 de novembre; 51/1986, de 24 d'abril; 27/1989, de 3 de febrer; 43/1990, de 15 de març, i 122/1990 i 123/1990, de 2 de juliol'.

En su parte articulada, viene dispuesto por el Conseller de d'Empresa i Treball:

'Article 1.

La situació de vaga anunciada pels sindicats indicats al començament d'aquesta Ordre, que està prevista per als dies 15, 16, 17, 23, 29 i 30 de març de 2019, en els termes que es formulen en les diferents convocatòries i que afecta tot el personal docent i de serveis, tant funcionari, interí, laboral fix i temporal dels centres docents que depenen del Departament d'Educació i del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya i de les administracions locals així com del centres docents d'ensenyament privat concertat de Catalunya, s'entén condicionada al manteniment dels serveis mínims següents:

Una persona de l'equip directiu per cada centre. S'entén com a tal alguna de les persones següents: el/la director/a, el/la coordinador/a pedagògic/a, el/la cap d'estudis o el/la secretari/ària, i en el cas de les llars d'infants, un membre del claustre.

A més de la persona esmentada:

Per a l'ensenyament infantil, de primària i secundària (de 3 a 16 anys): un docent per cada 3 unitats o aules.

Per a l'educació especial (de 3 a 16 anys): 50% de les plantilles dels centres.

Per al servei de monitoratge de menjador, per al servei de cuina, per al servei d'acollida, per al servei d'extraescolars i per al servei d'atenció a l'alumnat amb necessitats educatives especials: 50% de les plantilles dels centres.

Per a les llars d'infants: 50% de les plantilles.

Per al complex educatiu de Tarragona: 50% del personal de menjador i cuina, una persona de manteniment per torn i manteniment del servei habitual en infermeria i vigilància.

Article 2

La direcció dels centres, un cop escoltat el Comitè de Vaga, ha de determinar el personal estrictament necessari per al funcionament dels serveis mínims que estableix l'article anterior, exclòs el del Comitè de Vaga. Aquests serveis mínims els ha de prestar, preferentment, si n'hi ha, el personal que no exerceixi el dret de vaga. La direcció dels centres s'han d'assegurar que les persones designades per fer els serveis mínims rebin una comunicació formal i efectiva de la designació.

Article3.

El personal destinat a cobrir els serveis mínims que determina l'article 1 està subjecte als drets i els deures que estableix la normativa vigent.

Article 4.

Les parts han de donar prou publicitat a la vaga perquè la ciutadania en tingui coneixement.

Article 5. Notifiqueu aquesta Ordre a les persones interessades per al seu compliment i trameteu-la al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya perquè es publiqui'.

Consta en expediente administrativo (documento número 11, folios 134 y 135) 'Informe tècnic sobre les possibles repercussions de les convocatòries de vaga que afecten al sector de l'ensenyament durant el mes de març de 2022', del Departament d'Educació, del tenor literal siguiente (se reproduce en parte):

'(...) Les possibles repercussions de les convocatòries de vaga esmentades anteriorment, són les següents:

El nombre de centres i serveis educatius públics i llars d'infants de titularitat del Departament d'Educació als quals pot repercutir la vaga és de: 2.526

El nombre de personal docent (funcionari de carrera i interí) de centres i serveis educatius públics de titularitat del Departament d'Educació que poden exercir el dret de vaga és de: 88.615.

El nombre de personal laboral de centres i serveis educatius públics i llars d'infants de titularitat del Departament d'Educació que poden exercir el dret de vaga és de: 3.942

El nombre de personal tècnic i administratiu (funcionari de carrera i interí) dels centres i serveis educatius públics del Departament d'Educació que poden exercir el dret de vaga és de: 4.463

El nombre de personal d'administració i serveis dels Serveis Centrals i de les seus dels Serveis Territorials del Departament d'Educació que poden exercir el dret de vaga és de: 1.307 (1.258 funcionaris de carrera i interins, 49 laborals

El nombre d'alumnes dels centres educatius públics i de llars d'infants del Departament d'Educació als quals pot repercutir la vaga és de: 892.306.

La situació de vaga afecta serveis que són essencials per al desenvolupament de la vida ciutadana, es a dir, afecta drets constitucionals, llibertats públiques o béns constitucionalment protegits, ja que en aquests supòsits, l' article 28.2 de la Constitució exigeix que es garanteixi el manteniment dels serveis essencials per a la comunitat.

Així mateix, els convocatòries de vaga es produeixen en una situació de pandèmia en la qual és primordial preservar la salut de torta la comunitat educativa i el normal funcionament dels centres educatius.

Les convocatòries de vaga comunicades estableixen la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics en l'horari escolar, amb la conseqüent impossibilitat dels treballadors amb menors a càrrec a fer ús del dret al treball, així com l'obligació que comporta el servei essencial que es presta en els centres educatius públics de preservar el dret a la seguretat dels menors.

Tot això fa necessària la següent proposta en relació als serveis mínims (...)

A banda d'aquesta proposta de serveis mínims, la convocatòria de vaga general en l'àmbit de Catalunya pot tenir, en el sector privat sostingut amb fons públics, algunes repercussions que es deriven de la dades següents:

Nombre d'alumnes: 350.966

Nombre de centres docents: 686

Nombre de professorat: 23.061'

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1.- La parte actora Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs).

A través de su demanda, la parte actora, Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), interesa de la Sala que dicte 'Sentència per la qual s'estimi el recurs i es declari no conforme a Dret per vulneració dels articles 24 i 28 de la Constitució Espanyola i es declari nul·la de ple dret o, subsidiàriament, s'anul·li l'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic i els centres privats concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya (núm. de DOGC 8626 de data 15/03/2022)'. Y en el fundamento de derecho 'V.-Pretensions que s'exerceixen': 'A l'empara dels articles 114.2 y 31 de la Llei Jurisdiccional es pretén que es declari no conforme a Dret, i s'anul·li l'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic i els centres privats concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya (Núm. de DOGC 8626 de data 15/03/2022) per vulneració del dret a la vaga i el dret a la tutela judicial efectiva'. 'Les seves pretensions les fonamenta aquesta part en la vulneració dels principis constitucionals establerts en els articles 24 i 28 de la Constitució Espanyola, i en la infracció de l'article 47 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre'.

El apartado de ' Fets' de la demanda señala los siguientes:

'Primer. Acte administratiu que s'impugna' (con reproducción de la parte articulada de la Orden EMT/39/2022).

'Segon. Els serveis mínims establerts per l'Orde impugnada pel que respecta l'educació secundària fins als 16 anys són idèntics als fixats per l'Ordre EMT/222/2021, de 26 de novembre amb motiu de les vagues del 30 de novembre de 2021 i de l'1 i 2 de desembre de 2021', significando la falta de justificación de la asignación de los servicios mínimos para la educación secundaria hasta los 16 años sea la misma que la fijada en la Orden EMT/222/2021 en un contexto diferente de pandemia.

'Tercer. La notificació als interessats i la publicació al DOGC de l'Ordre impugnada es va fer per l'Administració demanda sense l'anticipació suficient, fet que va suposar la conculcació dels legítims drets a la tutela judicial efectiva i del dret de vaga recollit als articles 24 i 28 de la Constitució Espanyola'. 1) La orden se cuelga en el tablón electrónico el viernes 11 de marzo de 2022, pasadas las 16 horas, día y hora que la mayoría de centros educativos afectados por los servicios mínimos ya han finalizado su actividad, por lo que hasta el siguiente lunes 15 de marzo no habrían podido iniciar la planificación de los docentes asignados a los servicios mínimos. 2) El hecho de publicar la orden en el tablón electrónico de la Generalitat no comporta la exención de la obligación de publicarla en el Diari Oficial de la Generalitat. El artículo 13.2 del Decret 232/2013, de 15 de octubre, que regula el tablón electrónico, prevé que en caso de no coincidencia de fechas de publicación en el tablón y en el diario oficial, prevalece esta última. La propia Orden impugnada ordena la notificación a las personas interesadas y la publicación en el diario oficial. 3) El atraso en la notificación y la publicación de norma impugnada ha comportado un obstáculo al derecho a la tutela judicial efectiva al dejar muy poco tiempo para presentar la solicitud de medidas cautelares pertinentes antes del inicio del derecho fundamental de huelga. 4). Habiéndose publicado la orden en el tablón electrónico con poco más de 30 horas laborales de inicio del primer día de huelga, no resulta suficiente esta anticipación para que las direcciones de los centros docentes pudieran planificar y determinar las personas que habrían de permanecer en el centro para cumplir los servicios mínimos. 5) Por todo ello, la Administración no ha actuado con la diligencia debida, y al haber fijado unos servicios mínimos excesivos y abusivos vulnera aquellos derechos fundamentales.

Ya en sus ' Fonaments de Dret', aquellas pretensiones vienen sustentadas en los motivos que ordena, titula y desarrolla en síntesis bajo la rúbrica común 'VII.- Fons de la qüestió' como sigue.

Primero.- 'VII.a).- Plantejament de la qüestió'. Los servicios mínimos que se han ordenado por la disposición general impugnada son excesivos y como tales lesionan el derecho de huelga del artículo 28 de la Constitución. Y al notificarse la disposición impugnada a los interesados de forma precipitada, no se ha podido reaccionar con corrección procesal frente a la misma, con afectación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. Dicha vulneración de los derechos fundamentales comporta la nulidad de pleno derecho del artículo 47.1. a) de la Ley 39/2015 .

Segundo.- ' VII.b).- Vulneració de l' article 24 de la Constitució Espanyola'. A causa del retraso de la publicación primero en el tablón electrónico el 11 de marzo de 2022 pasadas las 16 horas y después en el Diario Oficial de la Generalitat el mismo día de inicio de la huelga, se ha vulnerado el principio de la tutela judicial efectiva ya que prácticamente no se disponía de tiempo material para ejercer las acciones legales correspondientes y resolver así el órgano judicial la impugnación entre los momentos de la comunicación y el inicio de la huelga.

Tercero.- ' VII.c) Vulneració de l' article 28 de la Constitució Espanyola'.

1. ' VII.c.1. Serveis mínims desproporcionats i molt superiors als d'anteriors convocatòries'. La orden impugnada establece unos únicos servicios esenciales para las diferentes fechas y huelgas convocadas en los días 15, 16, 17, 23, 29 y 30 de marzo sin fundamentación alguna motivada y sin criterio aluno de proporcionalidad. A grandes rasgos hay dos convocatorias con motivaciones y sectores convocados bien diferenciados: la que es objeto del presente recurso a la que se ha convocado al personal docente funcionarial de centros educativos de titularidad del Departament d'Educació, y la convocatoria de huelga del 23 de marzo de 2022 al personal docente y no docente con régimen funcionarial y laboral de los centros educativos de titularidad de la Generalitat, de los ayuntamientos y universidades públicas de Catalunya. La convocatoria de huelga se efectúa conjuntamente por diversos sindicatos, con dos períodos previstos: del 15 al 17 de marzo y del 29 al 30 de marzo de 2022. Atendida la separación temporal de 12 días entre los dos períodos, debió haberse motivado por qué no se establecen servicios esenciales diferentes para cada período. Esa separación temporal debería haber permitido abrir vías de negociación que pudieran haber llevado incluso a la desconvocatoria de los restantes días de huelga. Al establecer el Departament d'Empresa i Treball unos únicos servicios esenciales para los dos períodos está obstaculizando el legítimo ejercicio del derecho fundamental de huelga, fijando unos servicios mínimos abusivos y desproporcionados. Es conocida la jurisprudencia que dispone que los servicios mínimos han de ser motivados y proporcionados para no vulnerar el derecho de huelga; así sobre servicios esenciales en educación, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007, cuyos fundamentos de derecho quinto y sexto pueden resultar de aplicación a la situación litigiosa ahora planteada. La Orden EMT/39/2022 sacrifica el derecho de huelga de los trabajadores que sean asignados a cubrir los servicios esenciales con la finalidad de garantizar el derecho al trabajo y a la conciliación ión de los padres y madres que tienen menores a su cargo. Este sacrificio no está justificado ni cuantificado pues debería haberse cuantificado en número de personas adscritas a los servicios esenciales mínimos de acuerdo con la cifra de alumnos por aula y el número de aulas, la ratio profesor / alumnado para que las tareas de atención y vigilancia se hagan correctamente. El profesorado de las escuelas rurales ve suprimido el derecho fundamental de huelga al prever sin justificación ni proporcionalidad la presencia obligada de un miembro del equipo directivo y para niveles de educación infantil, primera y secundaria la presencia de un docente cada tres unidades. Si se considera que la mayoría de escuelas rurales tiene dos docentes, la aplicación directa de la orden supone la negación del derecho fundamental de dicho profesorado. Y como se dijo, los servicios mínimos respecto a la educación secundaria hasta los 16 años son los mismos que los dictados por la Orden EMT/222/2021 en la que se dice que son superiores a los habituales por el contexto la pandemia, sin que la ahora impugnada presente justificación alguna en las medidas de prevención de la Covid-19.

2.- ' VII.c).2. Serveis mínims desproporcionats i abusius que vulneren el dret de vaga del 33% de la plantilla d'educació infantil, primària i secundària fins als 16 anys'. Se reitera que los servicios mínimos fijados por la orden impugnada, por abusivos y desproporcionados vulnera el derecho de huelga de una parte importante de los trabajadores convocados.

3.- ' VII.c).3.- Els serveis mínims són desproporcionats i estan insuficientment motivats'. Se reitera que es conocida la jurisprudencia que dispone que los servicios mínimos han de ser motivados y proporcionados para no vulnerar el derecho de huelga; así sobre servicios esenciales en educación, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2007, cuyos fundamentos de derecho quinto y sexto pueden resultar de aplicación a la situación litigiosa ahora planteada. Sobre lo que dicha sentencia denomina 'causalización', la orden impugnada cumple la primera exigencia jurisprudencial, la identificación de los interesados afectados por la huelga (los huelguistas y la sociedad), pero no la segunda, esto es, la precisión de los factores y los criterios utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos fijados. En este sentido, no dice por qué hace falta un profesor por cada tres unidades a infantil, primaria secundaria y un 50% de la plantilla en las guarderías. La motivación esgrimida es general. Lo que no está motivado correctamente es la cuantificación del profesorado que ha de hacer los servicios mínimos, por qué esa cantidad de personal no otra. No se tiene en cuenta factores como la afluencia del alumnado en huelgas anteriores, tampoco se considera la duración de la huelga, pues resulta claro que el efecto que pueda tener sobre las familias la huelga del profesorado no es lo mismo que si es de un día o de diez días, por ejemplo, o si los días son consecutivos o alternos, etc. No se justifica unos servicios mínimos tan elevados, de ahí que resultan excesivos y desproporcionados al no justificarse por la Administración su necesidad.

4.- ' VII.c.5. Serveis mínims que són desproporcionats perquè limiten excessivament el dret de vaga i d'una forma innecessària'. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 27/1989 y 8/1992) y del Tribunal Supremo (29 de enero de 1996) exige rigor en la motivación de la imposición de servicios mínimos y en las exigencias de la su 'causalización'. Lo que no se cumple con la orden impugnada, dado que se invoca de forma genérica el derecho al trabajo de los padres y la seguridad del alumnado, sin concretar en qué medida y amplitud aquellos derechos resultan perjudicados, y lo que es más importante, sin ponderar adecuadamente el valor del derecho de huelga del profesorado sacrificado en relación con aquellos derechos de la comunidad supuestamente afectados.

5.- ' VII.c).6. L'administració amb aquest serveis mínims intenta anul·lar l'efecte i la repercussió social de la vaga de professorat'. Se considera infringida la doctrina del Tribunal Constitucional, también la contenida en las sentencias números 183, 184, 191 y 193/2009, todas de 19 de junio, a tenor de la cual se excluyen aquellas garantías ordenadas al funcionamiento normal y al rendimiento habitual del servicio público esencial, sentencias que aunque referidas a servicios mínimos en el ámbito de radiodifusión y televisión resultan aplicables al caso de los servicios de educación, al tratarse también de servicios públicos esenciales. En autos, la Administración educativa pretende tener en el recinto de los colegios a todo el alumnado pero sin clases queriendo así dar apariencia de normalidad a las familias e intentado minimizar así los efectos de la huelga. Pretende evitar la incidencia y la repercusión sociales de la huelga, queriendo dar apariencia de normalidad como si la huelga no existiera. Y si los servicios mínimos decretados coinciden plenamente con los prestados habitualmente por los centros educativos se lesiona el derecho de huelga de los huelguistas.

7.- ' VII.c) 8. El dret de vaga de l' article 28 CE és preferent sobre els drets que pretenen garantir amb els serveis essencials imposats'. En la motivación expuesta en la orden impugnada, en primer lugar, se mezcla incorrectamente el derecho a la seguridad del alumnado con el derecho al trabajo de los padres con el fin de limitar el derecho de huelga que es preferente, que goza de una protección suprior en la Constitución, Además, paradójicamente, lejos de garantizar la seguridad del alumnado, puede ponerse en una situación de peligro a los alumnos si todos los padres y madres deciden enviar a sus hijos el día de la huelga del profesorado. En segundo lugar, resulta ficticia, por irreal e improbable, la hipótesis de la posibilidad de no poder ejercer los padres el derecho al trabajo. Los servicios mínimos decretados no pueden justificarse en esa situación hipotética planteada. En tercer lugar, no puede pretenderse que la huelga de profesorado sea el único problema irresoluble de las 'personas sin alternativas en el cuidado y la vigilancia de los menores para hacer uso del derecho al trabajo', como dice la orden impugnada.

8.- ' VII.c).9. Es desprèn de la mateixa ordre impugnada que els serveis mínims imposats tenen l'única finalitat de la vigilància de l'alumnat, sense preveure com s'ha de compatibilitzar amb l'activitat docent'. La orden impugnada se limita a dar unas proporciones y unos porcentajes de profesorado que ha prestar los servicios mínimos ignorando totalmente que la organización del centro y la docencia son complejas. No prevé cómo han de organizarse los servicios mínimos en los centros de manera concreta ni cómo es posible compaginar el derecho a recibir docencia los alumnos de los profesores que no están de huelga con la tarea de vigilar solo a los alumnos que tiene a su profesorado de huelga.

Cuarto.- ' VII.d) Nul·litat de ple dret de l'ordre impugnada per infracció de l' article 47, apartat 1. a), de la Llei 39/2015 '. La orden impugnada incurre en la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1. a) de la Ley 39/2015 dado que lesiona los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y de huelga, susceptibles de amparo constitucional.

Quinto.- ' VII.e) Nul·litat de ple dret de l'ordre impugnada per infracció de l' article 47, apartat 2, de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre'. Incurre además la orden impugnada en la causa de nulidad radical del artículo 47.2 de la Ley 39/2015 por vulnerar lo dispuesto en los artículos 24 y 28 de la Constitución.

Sexto.- ' VII.e).- Anul·labilitat de l'ordre impugnada per infracció de l' article 48, apartat 1, de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre'. Subsidiariamente, la orden recurrida incurriría en la anulabilidad del artículo 48.1 de la Ley 39/2015, por infringir el ordenamiento jurídico.

2.- La parte demandada Departament d'Empresa i Treball.

A través de su contestación la parte demandada, Departament d'Empresa i Treball, interesa de la Sala que 'dicti sentència per la qual acordi la desestimació del present recurs, perquè l'actuació administrativa impugnada s'até a Dret i no vulnera ni l' article 24 CE l' article 28.2 de la CE, no essent per tant nul·la ni anul·lable d'acord amb el plantejament fet pel sindicat recurrent'. Tras la exposición de 'Fets' considerados relevantes y en el apartado de 'Fonaments de Dret' el 'Primer.- Acte impugnat, objecte i pretensions en seu cautelar', la oposición al recurso viene sustentada con arreglo a los motivos que el Abogado de la Generalitat ordena, titula y desarrolla en síntesis como sigue.

Primero.- ' Segon.- L'establiment del serveis mínims en una situació de vaga. Doctrina del Tribunal Constitucional'. Resulta conveniente recordar, aunque sea de manera sucinta, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el establecimiento de servicios mínimos con motivo de una huelga. A partir de las previsiones del artículo 28.2 de la Constitución, la doctrina constitucional sobre la materia de servicios mínimos se construye a partir de las premisas jurídicas siguientes: a) El derecho de huelga, como cualquier derecho fundamental, no es un derecho absoluto, sino que se sujeta a límites; los límites del derecho de huelga no son sólo los derivados directamente de su acomodación al ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Constitución, sino también de otros bienes constitucionalmente protegidos ( sentencia 11/1981 del Tribunal Constitucional). b) El artículo 28.2 de la Constitución, al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante este instrumento de presión cede cuando se ocasiona o puede ocasionar un mal más grave que el sufrido por los huelguistas. c) El acto por el que se establecen los servicios mínimos al estar adecuadamente motivado. Recae en la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que legitima la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial durante una concreta situación de huelga y también la carga de probar el carácter justificado de los servicios mínimos establecidos. d) En la adopción de las medidas que garantizan el mantenimiento de los servicios esenciales, la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y el resto de circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los cuales aquélla repercute. e) En las huelgas producidas en servicios esenciales de la comunidad ha de darse una 'razonable proporción' entre los sacrificios que se imponen a los huelguistas y los que sufren los usuarios de aquéllos.

Así, los servicios mínimos no dejan de constituir un sacrificio necesario que se impone a los huelguistas en el ejercicio de su derecho fundamental. Al establecer los servicios mínimos no se puede obviar esta premisa jurídica y ha de tenerse en cuenta la necesaria proporción entre el sacrificio impuesto a los huelguistas y el mal que se causaría también a los usuarios del servicio esencial para la comunidad. Para determinar cuáles han de ser los servicios mínimos en cada caso concreto resulta imprescindible ponderar las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los cuales repercute la huelga, y se ha de buscar la razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que sufren los usuarios de los servicios esenciales.

Segundo.- ' Tercer.- De la pretesa conculcació de l' article 24 pel poc marge entre l'ordre i la vaga'. Sostiene la actora que la notificación a los interesados y la publicación del orden se efectúa sin la anticipación suficiente, lo que afecta a su derecho de huelga y que vulnera el artículo 24 de la Constitución. Frente a ello deben traerse a colación los hechos siguientes. El sindicato recurrente presenta la convocatoria de huelga el día 3 de marzo de 2022, convocatoria que presentan asimismo otros sindicatos (documentos número 3 al 9 del expediente administrativo; el mismo sindicato actor presenta otra convocatoria de huelga para el siguiente día 23 de marzo). En fecha 9 de marzo la Administración celebra actos de mediación con los sindicatos convocantes, sin acuerdo. Se desprende de lo actuado (folios 140 y 141 del expediente administrativo) que el sindicato recurrente entiende en ese momento la improcedencia de fijar servicios mínimos y que es la Administración la que pone en peligro a los alumnos aconsejando a las familias que lleven sus hijos a las a los centros educativos en huelga. Así, la alternativa planteada por el sindicato es que los alumnos no vayan a clase. Se ha considerar que la huelga no se convoca para un solo día, como parece hacerse ver de contrario, sino que se planifica para los días 15, 16, 17, 29 y 30 de marzo, y que como se dijo el sindicato recurrente también convoca una huelga el día 23 de marzo. En cualquier caso, a los efectos de este motivo impugnatorio, procede destacar que si el 9 de marzo se celebran los actos de mediación, sin éxito, y el día 11 de marzo al mediodía se firma y notifica (con 5 minutos de diferencia entre la firma y la notificación) al sindicato recurrente, no puede referirse que la Administración haya actuado entorpeciendo el legítimo derecho de huelga de los sindicatos convocantes, ni que haya actuado con mala fe. Además, la orden se publica en el tablón electrónico pocos minutos después de la notificación a los sindicatos y se publica en el Diari Oficial de la Generalitat el día 15 de marzo de 2022. Teniendo en cuenta que no se publica dicho diario oficial ni sábados ni domingos, que la normativa no indica nada en cuanto a la antelación suficiente para fijar los servicios mínimos, que los servicios mínimos se dictan y notifican a los interesados tan sólo dos días después de las mediaciones (5 minutos después de la firma por el conseller) y que el día 10 de marzo el sindicato presenta una nueva convocatoria de huelga, no puede predicarse actuación alguna disconforme a derecho. Ninguna indefensión se produce al sindicato recurrente cuando es conocedor de la orden y su contenido 5 minutos después de su firma por el conseller y que la misma se tramita con la mayor rapidez posible teniendo en cuenta que en dos días desde las mediaciones ya se encuentra a disposición de los recurrentes. Aunque no tiene relevancia, debe apuntarse que no es cierto lo manifestado por la actora que la orden se le notifica pasadas las 16 horas del día 11 de marzo de 2022, al constar la notificación a las 15:08:13 horas (documento 13, folio 153, del expediente administrativo). Tampoco puede compartirse la pretendida conculcación de los derechos fundamentales, pues si dicha violación es tan clara como se manifiesta la misma se había considerado por el Tribunal al resolver la solicitud de medidas cautelares, tanto las cautelarísimasinaudita partecomo las ordinarias, mediante autos de 16 y 22 de marzo de 2022, respectivamente. Y no se ve en qué grado puede haberse generado indefensión e infracción del artículo 24 de la Constitución, pues el mismo día 15 de marzo presenta el recurso y el 16 de marzo ya tiene el primer auto desfavorable a sus pretensiones y, como se ha dicho, el 22 de marzo el segundo auto. La respuesta desestimatoria habría sido la misma con independencia del día. Por último, la existencia de este proceso constituye una evidencia de que el sindicato no ha visto mermado u obstaculizado su derecho a acudir a los tribunales, ni la administración demandada ha actuado con ningún tipo de dilación intencional a través de la orden impugnada. Por lo que el motivo impugnatorio no puede prosperar.

Tercero.- ' Quart.- Sobre la vulneració de l' article 28 CE perquè els serveis mínims són desproporcionats i molt superiors als d'anteriors convocatòries'. La actora manifiesta que la orden impugnada vulnera el derecho de huelga de los trabajadores por fijar unos servicios mínimos desproporcionados y muy superiores a los de pasadas convocatorias. La actora emplea constantemente las expresiones de desproporcionados, excesivos y abusivos para referirse a los servicios mínimos, pero lo cierto es que si se atiende a lo que consta en el expediente administrativo la alternativa ofrecida durante la mediación es nula, esto es, la no fijación de ningún tipo de servicios mínimos, de tal suerte que de haber accedido la Administración a dicha pretensión habría actuado, ahora sí, de forma desproporcionada y abusiva. En cualquier caso, para establecer un término de comparación válido se traen a colación los servicios mínimos fijados en otras huelgas, por ejemplo en la Orden TSF/172/2020, de 8 de octubre, y la Orden TSF/115/2021, de 25 de mayo, por las que se garantizan los servicios esenciales que prestan los centros de enseñanza públicos en el ámbito territorial de Catalunya, donde puede verse que el Departament sigue la misma línea y porcentajes similares en atención a los intereses en conflicto, que son los mismos en los tres casos, por lo que actúa de manera similar cuando se trata de huelgas que afectan al conjunto del territorio de Catalunya en materia de educación.

Cuarto.- ' Cinquè.- L'ordre impugnada compleix amb l'exigència de motivació'. Frente a lo alegado por la parte actora de que la orden no establece la justificación de los servicios mínimos decretados, interesa recordar que el Tribunal Supremo exige los siguientes requisitos: que se identifiquen los intereses afectados por la huelga y que se concreten los criterios utilizados para establecer los servicios mínimos. Estos requisitos se encuentran reconocidos de manera inherente tanto en el informe técnico del Departament d'Educació como en la orden impugnada. Por un lado, los intereses afectados figuran claramente en la orden, y los criterios utilizados para establecer los servicios mínimos son también claros, no son otros que la gran afectación que una huelga del 100% del profesorado en Catalunya para el conjunto de la comunidad autónoma. Aunque la resolución no lo cita, ha de atenderse también al derecho a la educación de los alumnos de los centros educativos: de los 23 días lectivos de marzo de 2022, la huelga convocada afectaba a 6 días (15, 16, 17, 23, 29 y 30 de marzo), por lo que el derecho a la educación del artículo 27 de la Constitución se vería afectado dado que el normal desarrollo de la enseñanza que absolutamente condicionada, cuando paralizada, los días de huelga. En cualquier caso, la parte actora fundamenta la pretendida vulneración del derecho de huelga en una supuesta falta de fundamentación que no existe, criticando la decisión tomada pero sin ofrecer alternativa alguna. Además, si se analiza el informe técnico (documento número 11 del expediente administrativo, páginas 134 y siguientes), puede verse que aproximadamente 99.546 personas puedan ejercer el derecho de huelga durante estos días, con la repercusión que esto comportaría a casi un millón de alumnos, y esto exclusivamente en el ámbito público. Y en el ámbito privado, si se atiende al referido informe, serían aproximadamente 26.061 personas con derecho de huelga y 350.956 alumnos afectados. Las cifras totales son: posibles huelguistas, 122.607, y posibles alumnos afectados, 1.243.162. Con estos datos numéricos, fijar un 50% de servicios mínimos, teniendo en cuenta que la afectación del servicio esencial se ha de ponderar en el establecimiento de estos, se encuentra debidamente justificada. La actora considera que la orden impugnada afecta más al profesorado de las escuelas rurales, pero se trata de una alegación genérica, vacía de contenido y sin apoyo documental alguno, sin pasar por alto que dichas escuelas rurales representan un porcentaje muy reducido del conjunto de los centros educativos del territorio catalán. En definitiva, las medidas contenidas en la fijación de los servicios mínimos se adoptan sobre la base de un informe técnico que, con fundamento en una serie de indicadores que manifiestan cuál es la afectación del servicio, en el ejercicio de un amplio margen de discrecionalidad técnica pondera los intereses en conflicto.

Quinto.- ' Sisè.- La fixació dels serveis mínims per l'Ordre impugnada és proporcionada. Adequada ponderació dels interessos en joc'. El juicio de ponderación que puede hacer el órgano jurisdiccional, atendido el canon constitucionalmente exigible para la validez de los servicios mínimos, ha de tener en cuenta las circunstancias particulares de cada situación atendiendo los intereses en conflicto. Por tanto, para valorar si se ha conculcado o no el derecho de huelga, el Tribunal habrá de tener en cuenta los intereses concurrentes. En ese sentido, el informe técnico del Departament en que se fundamenta la orden impugnada explica cuáles son los indicadores que justifican en el momento de la adopción de la orden impugnada la posible afectación al derecho al trabajo y al de la conciliación de los ciudadanos (sobre todo, personas sin alternativas) con menores a su cargo. Efectivamente, como se pone de manifiesto con los datos, la fijación de un servicio inferior a la planificación del 50% provocaría que queden sin atender menores en los centros escolares, con el riesgo que para su bienestar y su seguridad que ello comportaría. Poca justificación habría para no garantizar la seguridad de los alumnos que acceden a los centros educativos legítimamente, para ejercer su derecho la educación, si ante un caso de riesgo para su seguridad, nadie pudiera hacerse cargo de la situación 'porque el 100% de los profesores han ido a la huelga'. La administración no estaría velando por los intereses generales si atendiera exclusivamente el ejercicio del derecho de huelga de los particulares interesados en hacerla, dejando de lado los restantes derechos fundamentales implicados. Queda acreditado en el expediente administrativo cuáles eran los riesgos y la razón por la que se toma la decisión, decisión ésta justificada y además proporcionada, en la línea propuesta en el informe técnico del Departament d'Educació. Pese a las alegaciones de la parte actora, no ha quedado acreditada la desproporción ni la falta de motivación de la medida cuestionada, bien al contrario, puede defenderse que la medida controvertida es legítima, idónea, necesaria y equilibrada y que por eso es proporcionada. Así, fijar los servicios mínimos en 50% con carácter general en este caso es una medida idónea para conseguir la finalidad perseguida que no es otra que proteger la seguridad de los menores y el derecho al trabajo de las personas a su cargo. Esta circunstancia resulta relevante a la hora de resolver el presente caso, dado que cualquier denuncia sobre la presunta desproporción de los servicios mínimos fijados pasar por desvirtuar el juicio técnico del que parte la administración, y en caso contrario, ha de prevalecer la fundamentación técnica aportada en dicho informe y la orden impugnada, que establece los servicios mínimos, ante los cuales no se ofrece ninguna alternativa real ni viable por parte del sindicato recurrente. No hay ningún elemento probatorio que sirva para desvirtuar lo que se viene exponiendo, que se hace evidente tanto en el informe del Departament d'Educació como en la orden, datos objetivos, técnicos que ponen de manifiesto cuál es el riesgo, cuáles los intereses en conflicto y cuáles los posibles perjuicios.

Volviendo a la ponderación de intereses en juego, debe tenerse presente que, frente al interés de la parte actora, se encuentra el interés general y la protección de derechos fundamentales que han de ponderar sobre otros derechos. En este caso, como es notorio, la protección de la seguridad de los menores, su integridad física, su derecho la educación y el derecho de los padres/personas a su cargo se han de ponderar, dado que concurre un interés general (además, estrechamente vinculado al derecho a una buena administración consagrado en el artículo 30.2 del Estatuto de Autonomía y el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Es este interés general el que lleva a la administración a tomar la decisión de fijar los servicios mínimos del 50%. En este caso se apela también a la discrecionalidad de la administración, amparada en datos objetivos. El control de la discrecionalidad de la administración desde la perspectiva del principio de proporcionalidad exige que se haga con lo que se conoce como juicio de proporcionalidad, desarrollado en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y que implica la realización de un juicio de idoneidad o utilidad, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de verificar si los servicios mínimos fijados de forma discrecional (pero ponderados, de acuerdo con los requisitos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011) por la administración son razonables, proporcionados y necesarios para conseguir los fines perseguidos. La orden cuestionada por el sindicato recurrente se ajusta plenamente al juicio de proporcionalidad y supera el triple test de idoneidad o utilidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto):

a) Juicio de idoneidad o utilidad. El juicio de idoneidad o utilidad al efectuarse partiendo de la base del contexto de incertidumbre en todo lo que rodea la convocatoria de 6 días de huelga. Lo que está claro es que afecta al normal funcionamiento del sistema educativo y de la vida de los ciudadanos. La decisión adoptada consistente en la fijación de los servicios mínimos al 50% resulta idónea o adecuada para conseguir las finalidades perseguidas, porque: primero, quería garantizarse la seguridad de los alumnos; segundo, se pretendía garantizar la salvaguarda del interés general de un acontecimiento como aquél; y tercero, se quería proteger el derecho al trabajo del conjunto de la sociedad.

b) Juicio de necesidad. Igualmente, teniendo en cuenta el contexto de las huelgas, que iban a ocupar 6 de los 23 días del mes de marzo y que afectaban, directamente o indirectamente, como se ha dicho, a más de un millón de personas, es difícil saber con precisión, sin margen de error, si fijar un determinado servicio mínimo puede ser mejor que otro para afrontar la situación. Esto comporta que la administración, como autoridad, tuviera cierto margen de discrecionalidad para determinar cuál había de ser el servicio mínimo fijado para afrontar las necesidades del servicio esencial. En este sentido, la fijación de dichos servicios mínimos fue una medida necesaria porque no había medidas menos lesivas dado que incluso la parte actora tampoco aporta prueba en contra.

c) Juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. Finalmente, la medida referida es una medida ponderada o equilibrada, porque su aplicación debía comportar más beneficios o ventaja, en forma de atender las necesidades de los menores, su seguridad y su derecho la educación. No se pone en duda que la medida implicaba afectaciones, pero la alternativa de no fijar ningún límite, que es lo que el sindicato recurrente pretendía, se traduce, sin ningún margen de error, en alumnos sin la debida atención en los centros educativos. Mas, teniendo en cuenta que muchos padres no tienen alternativa sobre qué hacer con sus hijos menores en horario lectivo porque justamente están en el trabajo.

En definitiva, analizando la decisión impugnada, y teniendo en cuenta el contexto en que se pretendía llevar a cabo el ejercicio del derecho de huelga, se llega a la conclusión de que esta decisión tomada por la administración es idónea, razonable, proporcionada y necesaria para conseguir los fines perseguidos, y además estaba motivada por los datos expuestos en el informe del Departamento de Educación. Por lo que la controvertida fijación de los servicios mínimos al 50% concuerda con el principio de proporcionalidad en relación con los derechos afectados, teniendo en cuenta que la medida se adopta beneficio del interés general.

Sexto.- ' Setè.- Pel que fa la nul·litat i anul·labilitat -subsidiària- de la resolució impugnada'. Dado que la orden no vulnera los derechos fundamentales invocados ni incurre en infracción constitucional ni del ordenamiento jurídico, no pueden prosperar los motivos del recurso sobre la nulidad radical y anulabilidad de la orden,exartículos 47.1.a), 47.2 y 48.1 de la Ley 39/2015.

3.- La codemandada Federación UGT - Servicios Públicos.

Por decreto se acuerda la caducidad y por perdido el trámite de contestación a la demanda.

4.- El Ministerio Fiscal.

La Fiscal considera que 'la demanda debe ser desestimada'. Expone los motivos de la demanda, los autos dictados en sede de medidas cautelares y la parte articulada de la orden impugnada. Significa la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 24 de enero de 2022, recurso 3967/2019) y del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala delo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de 20 de octubre de 2011, recurso 885/2009) sobre la exigencia de proporcionalidad y motivación de los servicios mínimos establecidos en los casos de convocatorias de huelga. Y concluye que la aplicación de los criterios jurisprudenciales al supuesto de autos y el examen de la resolución administrativa impugnada suponen, a criterio de la Fiscal, que la razones invocadas por la administración demandada, exposición de motivos y artículo 1, esencialmente, que los servicios mínimos establecidos son ajustados a derecho, no concurriendo por el contrario los motivos expuestos por el sindicato recurrente (falta de determinación de la esencialidad de los servicios mínimos fijados y que son excesivos, falta de motivación y falta de proporcionalidad), de manera que no hay vulneración del derecho de huelga.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia que pivota en torno, a si, en primer lugar, la orden que fija servicios mínimos esenciales en centros de enseñanza públicos y centros privados concertados en el ámbito territorial de Cataluña vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24.1 de la Constitución , a tenor del tiempo que media entre la notificación y el inicio efectivo de la huelga, y a si, en segundo lugar, con aquella orden se desconoce o se vacía de contenido (esencial) el derecho fundamental de huelga, ex artículo 28.2 de la Constitución . En especial, la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la motivación y la proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga y su aplicación al caso de autos.

Se han reproducido más arriba las partes expositiva y articulada de la 'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públics i els centres concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', del Conseller d'Empresa i Treball, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022. También las pretensiones y los motivos sostenidos en este procedimiento especial por el sindicato actor,

Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs), y la demandada, Departament d'Empresa i Treball, así como por el Ministerio Fiscal, acerca de la controversia que pivota en torno a si, en primer lugar, la orden vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,ex artículo 24.1 de la Constitución ('1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'), a tenor del tiempo que media entre la notificación y el inicio efectivo de la huelga; y a si, en segundo lugar, con aquella orden que fija servicios mínimos esenciales en centros de enseñanza públicos y centros privados concertados en el ámbito territorial de Cataluña, se vulnera, se desconoce o se vacía de contenido (esencial) el derecho fundamental de huelga,ex artículo 28.2 de la Constitución ('2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'), más concretamente, si han de prosperar los argumentos esgrimidos por el sindicato actor en su demanda rectora de autos consistentes por este orden en la 'Vulneració de l' article 24 de la Constitució Espanyola' ('La notificació als interessats i la publicació al DOGC de l'Ordre impugnada es va fer per l'Administració demandada sense l'anticipació suficient, fet que va suposar la conculcació dels legítims drets a la tutela judicial efectiva i del dret de vaga recollit als articles 24 i 28 de la Constitució Espanyola') y la 'Vulneració de l' article 28 de la Constitució Espanyola' ('Serveis mínims desproporcionats i molt superiors als d'anteriors convocatòries', 'Serveis mínims desproporcionats i abusius que vulneren el dret de vaga del 33% de la plantilla d'educació infantil, primària i secundària fins als 16 anys', 'Els serveis mínims són desproporcionats i estan insuficientment motivats', 'Serveis mínims que són desproporcionats perquè limiten excessivament el dret de vaga i d'una forma innecessària', 'L'administració amb aquest serveis mínims intenta anul·lar l'efecte i la repercussió social de la vaga de professorat', 'El dret de vaga de l' article 28 CE és preferent sobre els drets que pretenen garantir amb els serveis essencials imposats', 'Es desprèn de la mateixa ordre impugnada que els serveis mínims imposats tenen l'única finalitat de la vigilància de l'alumnat, sense preveure com s'ha de compatibilitzar amb l'activitat docent'), a los que añade la 'Nul·litat de ple dret de l'ordre impugnada per infracció de l'article 47, apartat 1.a), de la Llei 39/2015', la 'Nul·litat de ple dret de l'ordre impugnada per infracció de l'article 47, apartat 2, de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre' y en su caso 'Anul·labilitat de l'ordre impugnada per infracció de l'article 48, apartat 1, de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre'.

1.- Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Viene a fundamentar el sindicato recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la indefensión causada por mor de la notificación de la orden con escasa antelación al inicio efectivo de la huelga obstaculizándole y dificultándole el acceso a la jurisdicción. Aunque no la refiere en su demanda, en su solicitud de medidas cautelares cita la sentencia número 651/2008, de 8 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda, la entonces competente para conocer de todos los recursos de amparo ordinario), que acoge idéntico motivo formulado por el mismo sindicato recurrente, declarando conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva 'al haberse obstaculizado y dificultado en tal grado el acceso a la jurisdicción, por causa exclusivamente imputable a la administración, que tiene relevancia constitucional'. No está de más traer el fundamento de derecho segundo de esa sentencia número 651/2008, de 8 de julio (recurso de amparo ordinario número 79/2008; Orden TRE/41/2008, de 12 de febrero, de servicios mínimos en los centros de enseñanza de Cataluña):

'SEGUNDO- El otro derecho constitucional invocado como vulnerado es el 24, relativo a la tutela judicial efectiva, al haberse notificado la Orden de servicios mínimos con muy escasa antelación al inicio efectivo de la huelga.

En el expediente administrativo constan debidamente acreditadas las fechas. Así, el preaviso se realizó el 30 de enero; comunicándose una ampliación el 1 de febrero; la reunión con los implicados se llevó a cabo el 7 de febrero, sin acuerdo, y no es hasta el 12 de febrero (la huelga estaba convocada para el 14), que se envía por fax al sindicato recurrente la orden de servicios mínimos; fax que consta remitido desde la administración (al igual que al resto de partes interesadas), a partir de las 20,08 horas, siendo el último remitido a las 20,53 horas, y en concreto, para el sindicato aquí recurrente, se remitió a las 20,22 horas.

Ciertamente que la defensa del sindicato pudo llegar a interponer el presente recurso contencioso solicitando cautelares inaudita parte y esta Sala dictó el correspondiente auto, en el cual ya se precisó que la situación de urgencia que justificaba omitir la audiencia a la parte contraria era precisamente que la huelga ya se había iniciado, y que correspondía examinar en sentencia hasta qué punto la tardanza en la notificación de la orden impugnada, había podido vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de tutela cautelar y al propio derecho de huelga.

Dado que la huelga convocada tenía una duración de 24 horas, resulta plenamente aplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional, ya aplicada por esta misma Sala y sección, en relación con el derecho de reunión. Así, las sentencias del Tribunal Constitucional 195/2003 y 90/2006 ya señalan que ese retraso en la notificación administrativa puede vulnerar el derecho consagrado en el artículo 21 de la Constitución y tener, por tanto, trascendencia constitucional, pues como dice la segunda de las sentencias citadas, 'ese retraso puede tener trascendencia constitucional cuando, por ejemplo, responda a un ánimo dilatorio con el objetivo de impedir o entorpecer el ejercicio del derecho o cuando impida que los órganos judiciales se pronuncien con anterioridad a la fecha de celebración de la concentración programada por los organizadores'.

En este caso, cuando se examinó la petición cautelar ya se había iniciado la huelga, y estaba incluso próxima a finalizar cuando se notificó la decisión de la Sala, por lo que, no habiéndose justificado en modo alguno el motivo de la tardía notificación administrativa (desde el día 7 en que la reunión convocada había finalizado sin acuerdo hasta el día 12 a las 20 horas en que se iniciaron las transmisiones por fax de la Orden), debemos estimar el recurso en cuanto se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse obstaculizado y dificultado en tal grado el acceso a la jurisdicción, por causa exclusivamente imputable a la administración, que obtiene relevancia constitucional'.

En el auto de 22 de marzo de 2022 que deniega la medida cautelar interesada por el sindicato recurrente se razona por esta Sala y Sección (razonamiento jurídico segundo, apartado 2):

'Es cierto que en la precitada sentencia 651/2008, de 8 de julio, se declara por la Sala vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al haberse obstaculizado y dificultado sobremanera el acceso a la jurisdicción por causa exclusivamente imputable a la administración (aunque rechaza la vulneración del artículo 28.2 de la Constitución; sobre este aspecto, el auto de 14 de mayo de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Primera- del Tribunal Supremo que declara la inadmisión del recurso de casación, número 4266/2008, interpuesto por el mismo sindicato), lo que significa ahora la entidad sindical solicitante al imputar a la demandada ' una actitud contumaz al cumplimiento de los pronunciamientos judiciales', con lo que, como se dijo, parece con ello apelar aunque de forma implícita a la apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris'. Ahora bien, esa actitud contumaz no es tal ni se da aquí si se tiene en cuenta que pronunciamientos posteriores de la Sala (Sección Segunda) al resolver también recursos de amparo ordinario interpuestos por el mismo sindicato contra órdenes de fijación de servicios mínimos para garantizar servicios esenciales, llegan a la conclusión contraria, al rechazo de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, la sentencia número 267/2009, de 13 de marzo, recaída en el recurso número 542/2008 de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona (en ese caso, impugna el mismo sindicato aquí recurrente la Orden TRE/470/2008, de 6 de noviembre, de la Consellera de Treball, sobre servicios mínimos en los centros de enseñanza pública de Catalunya en relación con la convocatoria de huelga para el día 13 de noviembre de 2008),confirmada por sentencia de 10 de marzo de 2011 la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, del Tribunal Supremo, desestimatoria del recurso de casación, número 2112/2009, interpuesto por el sindicato. En definitiva, como en esos casos, no es en esta sede cautelar sino en los autos principales y en la sentencia que se dicte sobre el fondo donde deberá abordarse aquella cuestión planteada en el escrito de interposición de la tardía notificación de la orden impugnada, y hasta qué punto tal tardanza, en sí misma, ha podido vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y al propio derecho de huelga (por ejemplo, tampoco se aprecia la vulneración de este último en la sentencia de esta Sala -Sección Segunda- número 791/2009, de 9 de octubre, desestimatoria del recurso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales número 132/2009 interpuesto por el mismo sindicato -en ese caso, la Orden TRE/110/2009, de 13 de marzo, ' per la qual es garanteixen els serveis essencials que es presten en els centres d'ensenyament públics, privats (concertats i no concertats) i les escoles d'educació especial no concertades dins de l'àmbit territorial de la Comunitat Autònoma de Catalunya', publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 18 de marzo de 2009-, que la recurre en casación sin éxito a tenor de la sentencia de 10 de marzo de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- del Tribunal Supremo, recurso de casación número 6547/2009)'.

Procede abordar así aquella cuestión de si por razón del breve lapso temporal que media entre la notificación de la orden y el inicio efectivo de la huelga, viene conculcado por la administración el derecho a la tutela judicial efectiva del sindicato recurrente (de si vulnera el derecho de huelga se trata más abajo).

De lo actuado en vía administrativa se desprenden los datos siguientes. Junto a 6 sindicatos más, el recurrente presenta en fecha 3 de marzo de 2022 convocatoria de huelga prevista para los días 15, 16, 17, 29 y 30 de marzo de 2022. Se presentan hasta un total de 8 convocatorias de huelga más, la última tras la mediación y también presentada por el sindicato recurrente en fecha 10 de marzo de 2022 y prevista para el 23 de marzo de 2022. En fecha 7 de marzo de 2022 el Cap de Servei de Mediació i Registres Laborals solicita del Departament d'Educació la emisión con carácter urgente de informe técnico (informe que se ha reproducido -en parte- más arriba). En fecha 9 de marzo de 2022 se levantan actas de mediación, que acaban sin acuerdo, habiendo propuesto el sindicato recurrente junto a otros la no fijación de servicios mínimos por no resultar afectados derechos esenciales en los términos del 'Text de la part social de la vaga d'educació pública dels dies 15, 16, 17, 29 i 30 de març de 2022'. La 'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públics i els centres concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', del Conseller d'Empresa i Treball, se firma por éste a las 15:03 horas y se comunica por correo electrónico al sindicato recurrente el mismo día 11 de marzo de 2022, a las 15:08:13 horas, publicándose de forma inmediata en el tablón electrónico de la administración. Finalmente, se publica en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022. Ese mismo día el sindicado recurrente interpone recurso contencioso-administrativo y solicita la adopción de la medida cautelarísima de suspensión de la orden. A este respecto, los antecedentes de hecho de aquel auto de 22 de marzo de 2022:

'PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2022, por la representación de Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs) se interpone recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales de la persona contra la 'Ordre TSF/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic i els centres privats concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya'.En el apartado 3 del suplico a la Sala interesa 'Que s'acordi la mesura de suspensió cautelar de l'Ordre impugnada prevista a l'article 135 de la Llei de la Jurisdicció'.

SEGUNDO.- Dicho recurso de amparo ordinario se registra en la Sala y en su Sección Quinta con los números 653/2022y 72/2022, respectivamente. Por auto del día siguiente, 16 de marzo de 2022, la Sala acuerda: ' No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares sin audiencia de la otra parte solicitadas por la actora. Sin costas'. 'Fórmese pieza separada para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares, dándose traslado a dicha petición a la actora y a la Administración demandada para que pueda alegar cuando a su derecho convenga en el plazo de tres días'.

Por providencia de 17 de marzo de 2022, ' atendida la materia sobre la que versa el presente recurso, y habiéndose cumplimentado el protocolo establecido al efecto, remítanse las actuaciones a la oficina de reparto de la Sala de lo Contencioso- Administrativo para que se proceda a su entrega inmediata a la Sección 4ª de esta Sala, por ser la competente para su conocimiento por razón de la materia, en función de lo dispuesto en las normas vigentes de reparto'. 'Notifíquese a las partes personadas la presente resolución con indicación de que los escritos referentes al incidente cautelar conforme al artículo 131, deberán ser presentadas ante la Sección Cuarta competente'.

TERCERO.- Con fecha 17 de marzo de 2022, se recibe del Registro Común de esta Sala procedente de la Sección Quinta el presente recurso, registrado en esta Sección Cuarta con el número 673/2022 de Sala y el número 86/2022 de Sección.

En el marco de la pieza separada, por escrito presentado en fecha 18 de marzo de 2022, ' La Fiscal se opone a la adopción de las medidas cautelares interesadas por la actora', y por escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2022, el Abogado de la Generalitat interesa de la Sala 'que denegui la mesura cautelar sol·licitada''.

Un examen de los datos expuestos, concretamente, de las fechas de convocatorias de huelga, petición de informe técnico y emisión del mismo, de celebración de mediación con los convocantes, notificación de la orden, y publicación en el tablero electrónico y el diario oficial, y atendida la magnitud de la huelga, por el considerable número de sindicatos convocantes, de convocatorias presentadas y de días previstos, permite concluir la inexistencia de ánimo dilatorio impeditivo del ejercicio del derecho concernido por parte de la administración, que va acompasando sus actos de forma comedida en el contexto de esas convocatorias de huelga de semejante extensión. Y no se causa indefensión al sindicato recurrente por el hecho de que la publicación oficial de la orden de fijación de servicios mínimos coincida con el primer día de huelga, lunes 15 de marzo, teniendo en cuenta su posicionamiento sobre la cuestión en el acto de mediación del miércoles anterior y la fecha de notificación de la orden el viernes anterior, que las convocatorias de huelga presentadas se extienden más allá de ese día (incluso presentando otra convocatoria de huelga el jueves anterior), que el sindicato actor ha podido reaccionar jurisdiccionalmente en tiempo interesando la suspensión cautelar de la orden, sin éxito, por lo demás como ha hecho al atacar jurisdiccionalmente otras órdenes de fijación de servicios mínimos anteriores en el tiempo, con argumentos, muchos de ellos, similares en lo más sustancial al de autos, lo que se verá más abajo. Procede así descartar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Cosa distinta es la incidencia sobre el derecho fundamental de huelga del breve lapso temporal que media entre la notificación de la orden y el inicio de la huelga, en los términos de la demanda, lo que se examina después.

2.- Derecho fundamental de huelga.

Desde la perspectiva ya del derecho fundamental del artículo 28.2 de la Constitución, la controversia de autos ha de examinarse conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la motivación y la proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga.

Enseña el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia número 2/2022, de 24 enero, dictada por su Sala Segunda en el recurso de amparo número 3967/2019, fundamento jurídico 3:

'3 Jurisprudencia constitucional sobre la motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos en el ejercicio del derecho de huelga.

Según la jurisprudencia constitucional 'la principal técnica que viene utilizándose para garantizar el mantenimiento de los referidos servicios esenciales es la de la fijación de los servicios mínimos a cumplir por los trabajadores' ( STC 45/2016, de 14 de marzo, FJ 3).

Esta materia plantea, entre otras, una controversia sobre las exigencias de motivación y proporcionalidad vinculadas al carácter restrictivo que tiene la determinación de los servicios mínimos para el ejercicio del derecho de huelga. Los principales pronunciamientos en la materia, que toman como referencia la STC 11/1981, de 8 de abril, en cuyo FJ 18, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad promovido contra diversos preceptos del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, el Tribunal se pronunció sobre el alcance de la citada limitación del art. 28.2 CE, las SSTC 26/1981, de 17 de julio; 51/1986, de 24 de abril; 53/1986, de 5 de mayo; 27/1989, de 3 de febrero, FJ 4; 43/1990, de 15 de marzo; 122/1990, de 2 de julio, FJ 3; y 8/1992, de 16 de enero.

La jurisprudencia constitucional sobre esta cuestión que puede resumirse así:

a) La posibilidad establecida en el art. 28.2 CE de que se regulen las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad determina que el derecho de huelga puede ser limitado cuando su ejercicio sea susceptible de impedir u obstaculizar el funcionamiento de servicios que atienden la garantía o el ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no significa, sin embargo, la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías precisas para su mantenimiento, lo que implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

b) La determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas en el conflicto colectivo que supone la huelga, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial. Su atribución a la autoridad gubernativa es la manera más lógica de cumplir el mandato constitucional, si bien queda limitada por consideraciones materiales -las garantías establecidas no pueden vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de su contenido esencial- y formales -el control jurisdiccional de dichas decisiones sobre el mantenimiento de los servicios esenciales-, de todo lo cual se infiere que su establecimiento debe obedecer a un criterio restrictivo.

c) La decisión de la autoridad gubernativa en la determinación de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en la medida en que implica una limitación en el libre ejercicio de un derecho fundamental, debe ser objeto de motivación tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esta medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y los restantes bienes afectados (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.).

d) La finalidad de esta exigencia de motivación es la de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y para que, en su momento, los órganos judiciales puedan fiscalizar adecuadamente la corrección constitucional del acto del poder público valorando su razonable ajuste a las circunstancias y la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios.

e) La motivación del acto gubernativo en que se determinan las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa al poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida. Sin embargo, el deber de motivación no puede entenderse cumplido con el simple uso de fórmulas genéricas de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que se impone al ejercicio del derecho de huelga y el defecto de motivación no puede entenderse subsanado si en un proceso posterior la autoridad gubernativa aporta todos los datos técnicos o jurídicos posibles para apoyar su decisión'.

También enseña el Tribunal Supremo, así en reciente sentencia número 21/2021, de 18 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, dictada en el recurso de casación número 3083/2019, fundamento de derecho cuarto, apartado 1:

'CUARTO.- JUICIO DE LA SALA

'1. Como se ha dicho ya, hay una consolidada jurisprudencia sobre la cuestión controvertida (valga por todas las sentencias de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 2 de diciembre de 2010, recurso de casación 5621/2008), así como una no menos consolidada doctrina constitucional (vgr. sentencias del Tribunal Constitucional 11 , 26 y 33/1981; 51, 53 y 63/1986; 27/1989, 43/1990, 122/1990 y 123/1990, 8/1992, entre otras). De tal cuerpo de doctrina se deduce, en síntesis y con carácter general, lo siguiente:

1º Que ante el ejercicio del derecho de huelga los servicios mínimos se predican de los esenciales identificados con prestaciones vitales o necesarias para la vida en comunidad; esencialidad que se deriva tanto de la actividad en que consisten como por el resultado que con la misma se pretende. Tal juicio sobre la esencialidad del servicio afectado no puede vaciar el contenido esencial del derecho a la huelga, haciéndolo impracticable, de ahí que deba seguirse un criterio restrictivo.

2º Que junto a ese juicio sobre la esencialidad del servicio, la llamada 'causalización' de la fijación de los servicios mínimos exige razonar -motivar- el alcance de otros dos juicios concurrentes: el de proporcionalidad respecto de los acordados y el de ponderación respecto de los intereses en liza.

3º Que en cuanto al equilibrio ponderado de los intereses en liza -el de los trabajadores y el de los destinatarios de su actividad- deberá valorarse el ámbito personal, territorial y temporal de la huelga más la actividad material afectada, identificando el número de trabajadores convocados y los adscritos a los servicios mínimos y cómo se ha llegado a tal ponderación.

4º En cuanto al juicio de proporcionalidad, con los servicios mínimos que se fijen no se trata de garantizar por sistema un nivel de rendimiento habitual de la actividad afectada, de ahí que unos servicios mínimos equivalentes al 100% de la actividad afectada implique vaciar de contenido el ejercicio del derecho de huelga; ahora bien, la huelga debe perturbar el interés de la comunidad sólo hasta extremos razonables, a lo que se añade que el acto de fijación debe ser neutral e imparcial, luego no puede ser la empresa quien, en la práctica, los fije'.

De esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con el enjuiciamiento a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona de órdenes del Departamento de Trabajo autonómico que determinan los servicios mínimos en centros de enseñanza a propósito de convocatorias de huelga, pueden traerse diversas resoluciones judiciales, dictadas por la Sección Segunda (todas ellas firmes), como se dijo, por aquel entonces competente para conocer de todos los recursos de amparo ordinario. Así, la ya citada sentencia número 651/2008, de 8 de julio (que resuelve el recurso de amparo ordinario número 79/2008, interpuesto por el mismo sindicato aquí actor contra la Orden TRE/41/2008, de 12 de febrero, de servicios mínimos en los centros de enseñanza de Cataluña; por auto de 14 de mayo de 2009 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se inadmite el recurso de casación número 4266/2008 interpuesto por el mismo sindicato), en cuyo fundamento de derecho primero se dice (se reproduce en parte):

'PRIMERO- El presente recurso especial para la protección de derechos fundamentales se interpone contra la Ordre de la Conselleria de Treball, de 12 de febrero de 2008, por la cual se garantizan los servicios esenciales que se prestan en los centros de enseñanza, tanto públicos como privados, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Catalunya, a la vista de la convocatoria de huelga efectuada por diversos sindicatos, entre ellos el aquí recurrente, para el día 14 de febrero de 2008, con una duración de 24 horas.

La demanda invoca como vulnerados los artículos 28 (...) de la Constitución; el primero por haberse impuesto servicios mínimos que estima desproporcionados y abusivos hasta el punto de hacer ilusorio el derecho de huelga (...).

El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso, al considerar que la Orden impugnada no cumple con el canon constitucionalmente exigible para la validez de los servicio mínimos, pues los acordados estarían justificados en supuestos de huelga prolongada y la justificación se mueve en términos genéricos; considerando también que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al notificarse y publicarse la Orden de forma tardía.

La representación de la administración demandada, por su parte, suplica la desestimación del recurso, al ser los servicios mínimos adecuados a las circunstancias especificas puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació obrante la folio 47 del expediente, siendo el derecho a proteger el de la seguridad de los menores que asistieran a los centros, sin que estime vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

La orden impugnada impone los siguientes servicios mínimos:

- una persona del equipo directivo por cada centro. Se entiende como tal alguna de las personas siguientes: el director, el coordinador pedagógico, el jefe de estudios o el secretario

- un auxiliar administrativo o un subalterno por cada centro (sólo en aquellos centros en que el personal no docente también esté afectado).

Además del personal citado,

- para enseñanza infantil y primaria, (de 3 a 12 años), 1 docente por cada cuatro unidades

- para jardín de infancia, 25% de la plantilla.

Y los justifica en estos términos: 'Atès que en el present supòsit, tenint en compte que la vaga té una durada de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret a la seguretat de la població de fins a setze anys atès que la vaga afecta de forma indirecta al dret al treball de la població que deixa els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, raó per la qual cal garantir el dret a la seguretat de tots els alumnes que accedeixin als centres educatius. Atès que davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics i privats durant les hores de la vaga es podria produir una situació de manca de vigilància o d'atenció dels estudiants, cosa que fa necessari per a la deguda seguretat i per evitar incidències greus, que es prestin uns serveis mínims consistents en (...)'.

La Constitución reconoce en su artículo 28.2 el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. También dispone que en su ejercicio habrá de asegurarse el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. La jurisprudencia que a lo largo de los años ha venido interpretando estas previsiones (entre las últimas sentencias, la del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2007), ha entendido que la exigencia de mantener los servicios esenciales de la comunidad durante el ejercicio del derecho a la huelga es una restricción del mismo que solamente podrá considerarse constitucionalmente justificada si, entre otros requisitos, se impone de forma motivada. También ha dicho que esa motivación ha de considerar las circunstancias específicas de cada convocatoria de huelga y razonar a partir de ellas las medidas de aseguramiento de los servicios esenciales que se imponen, las cuales, por lo demás, han de ser proporcionadas.

Sobre la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos, se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia: en primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y los que puedan ostentar los afectados por el paro laboral), y en segundo lugar, que se precisen también los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados.

Por lo que hace a la ponderación de intereses, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

No hay que olvidar que el mantenimiento de los servicios esenciales tiene como finalidad que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión pueda conjugarse con el derecho de la comunidad a sus prestaciones necesarias. Dicho en otras palabras, el derecho de huelga 'cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren' ( STC 43/1990).

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y el tipo de garantías que han de adoptarse no pueden ser determinados de forma apriorística, sino tras una valoración y ponderación de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de su duración y demás circunstancias que concurran para alcanzar el mayor equilibrio entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes que el propio servicio esencial satisface.

En el presente caso, los servicios mínimos acordados por la administración laboral se argumentan y motivan en la propia resolución, pues se hace explícita referencia a la seguridad de los menores que previsiblemente pudieran asistir a los centros afectados, diferenciándose según los tramos de edad, y por tanto, adaptando los servicios considerados esenciales a tal circunstancia, haciéndose también referencia al derecho al trabajo de aquellos usuarios 'indirectos', basándose además en las circunstancias sociales actuales, puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació, que constata no sólo la realidad sociofamiliar, sino también el estado de los centros, con más de dos líneas por curso en algunos casos; circunstancias que hacían prever una afluencia de menores a los centros pese a la huelga.

Por ello, la administración ha cubierto las exigencias de motivación, proporcionalidad en función de la edad de los posibles o previsibles usuarios (mayores servicios a menor edad), y ponderación adecuada de los derechos en conflicto, pues la presión en este caso se desplaza al usuario, y siendo innegable que el Sindicato convocante tiene derecho a utilizar los medios de que dispone para lograr sus objetivos, y una cierta presión es perfectamente lógica, ello no puede ser produciendo en el usuario del servicio un daño innecesario ( STC 43/1990)'.

La posterior sentencia número 267/2009, de 13 de marzo (que desestima el recurso de amparo ordinario número 542/2008 deducido también por el mismo sindicato aquí recurrente contra la Orden TRE/470/2008, de 6 noviembre, de servicios mínimos en los centros de enseñanza de Cataluña; por sentencia de 10 de marzo de 2011 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se declara no haber lugar al recurso de casación número 2112/2009 interpuesto por el mismo sindicato), en cuyos fundamentos de derecho cuarto al sexto se motiva:

'CUARTO. La demanda alega producida infracción del derecho fundamental a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución, ello por el establecimiento desproporcionado e inmotivado de los servicios que debían prestar durante la convocatoria de huelga.

Al efecto no cabe desconocer que si bien dicho precepto constitucional remite a la ley que haya de regular el ejercicio de este derecho el establecimiento de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, es lo cierto que todavía no ha sido objeto de desarrollo mediante legislación post-constitucional, lo que hace necesaria la aplicación del Real Decreto Ley 17/1977, sobre Relaciones de Trabajo, si bien con interpretación que conforme a la Constitución ha establecido el Tribunal Constitucional en Sentencias 11/81, 26/81, 53/86, 27/89 y 8/92 .

También sirve a los efectos de la resolución del conflicto entre el contenido del derecho a la huelga y su limitación en beneficio de intereses superiores de la comunidad, la doctrina jurisprudencial recogida en S. 11-II-2000, 28-IX-2001, 25-IV-2002 y 11-V-2007 TS3ª, así como en nuestras S. 137/2000, de 14-II y 674/2000, de 7-VII, Sección 2ª TSJ Cataluña, como, en lo que específicamente ahora nos ocupa, la tan citada Sentencia nº 651/2008 , en relación la convocatoria anterior de huelga en este mismo sector de la enseñanza.

De dicha doctrina constitucional y jurisprudencial en relación el mantenimiento de los servicios esenciales afectados por la huelga en interés de la comunidad, garantizado en el art. 10.2 del citado Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo, puede deducirse que el Tribunal Constitucional adopta un concepto estricto de lo que constituye servicios esenciales, de manera que 'para que el servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos, debiendo considerarse como tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos' (f.j. 10º STC 26/81 y f.j. 4º STC 53/86 ), así como que, en relación el conflicto entre los bienes constitucionales aquí en debate, el derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante la convocatoria de huelga unicamente ha de ceder 'cuando con ello se ocasiones o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión tuviera éxito (f.j. 18º STC 11/81 y f.j. 2º STC 51/86 ).

Esto es, desde este escorzo material de la cuestión referente a la limitación del derecho fundamental en razón de los intereses de la Comunidad, late la preocupación que las medidas de restricción del derecho de huelga atiendan casuisticamente a las características y necesidades del servicio afectado por la huelga, más que en todo caso las definitivamente impuestas por la Autoridad gubernativa no vacíen de contenido el derecho a la huelga como método de defensa de los intereses de los trabajadores.

Junto a ello, cuando se trata ya de la fijación del acuerdo gubernativo de limitación del derecho a la huelga, resulta del todo necesaria la explicación formal - motivación- de la adecuación de las medidas adoptadas a las concretas circunstancias de la huelga y a la incidencia de la paralización del servicio en los derechos y bienes de los ciudadanos.

Conforme esta exigencia de motivación de la concreta necesidad de limitación del derecho fundamental, y de la proporcionalidad de las garantías establecidas en interés de bienes superiores de la comunidad, se requiere (f.j. 6º STC 53/86 ) la explicitación de 'los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, y en qué nivel se fijan, de forma tal que se cumpla el fin esencial de facilitar a los interesados el conocimiento de las razones por las que se limita su derecho y permitir, asimismo, la posterior fiscalización, en su caso, de la legitimidad del acto por los Tribunales de Justicia. Sin que sea suficientes, por tanto, indicaciones genéricas o aplicables a cualquier conflicto, y de las cuales no puedan derivase criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone'; como, tampoco es por ello posible que el eventual déficit de motivación en la resolución sea subsanado por las razones que ex post pueda aportar en el proceso jurisdiccional en el que se impugna su legalidad (F.J. 6º y 8º STC 53/86 citada).

QUINTO. 1. La Ordre impugnada establece los servicios que considera como esenciales y mínimos ante la convocatoria de huelga, con el siguiente tenor:

'Article 1

La situació de vaga anunciada pels sindicats USTEC-STES, ASPEPC-SPS i CGT que afecta l'ensenyament públic de Catalunya en el termes que consta a la convocatòria, a realitzar el proper dia 13 de novembre, amb una durada de 24 hores, s'entendrà condicionada al manteniment dels serveis mínims següents:

Una persona de l'equip directiu per cada centre. S'entén como a tal alguna de les persones següents: el o la director/a, el o la coordinador/a pedagògica, el o la cap d'estudis o el/la secretari/a.

A més del personal esmentat:

Per l'ensenyament infantil i primària (de 3 a 12 anys): 1 docent per cada 4 unitats. Per llars d'infants: 25% de la plantilla.

Article 2

La direcció dels centres, escoltant el comitè de vaga, determinaran el personal estrictament necessari per garantir la prestació normal dels serveis mínims que estableix l'article 1. Aquests serveis mínims els prestarà preferentment el personal que no exerceixi el dret de vaga, si n'hi ha. (...)'.

Y esto con la motivación que de igual manera reseñamos en literal:

(...) Atès que en els darrers anys s'han produït transformacions profundes en la societat, com la incorporació massiva de les dones al món del treball, la qual cosa aconsella un canvi I fa imprescindible ponderar un nou equilibri entre el dret essencial al treball de tota la població en condicions d'igualtat I el dret fonamental a la vaga per part del personal docent.

Atès que en el present supòsit, tenint en compte que la vaga te una durada de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret al treballa dels i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, i el dret a la seguretat dels alumnes que accedeixen als centre educatius;

Atès que davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'ensenyament dels centres públics es podria produir una situació en la qual tots aquells treballadors i treballadores amb menors a càrrec es trobarien davant la impossibilitat de fer ús del deu dret al treball, a diferència de la resta de treballadors, raó per la qual es fa necessari l'establiment d'uns serveis mínims que permetin a aquelles persones amb impossibilitat per trobar alternatives que garanteixin la cura dels menors a fer ús del seu dret al treball i, per tant a la conciliació. En aquest sentit, doncs, s'estableixen únicament serveis mínims pel col·lectiu d'alumnes fins a primària, que són el que requereixen una vigilància més acurada, però no de docència en aquells casos en què el professor o professora faci ús del seu dret a la vaga; els serveis mínims que es consideren adients per preservar el dret al treball dels ciutadans, garantint, a la vegada, la deguda seguretat dels menors, consistiran en la presència d'una persona de l'equip directiu del centre, tant d'escoles com de llars d'infants, i un docent per cada quatre unitats o aules per l'atenció d'infantil i primària i el 25% del personal de les llars d'infants. (...)'.

2. Motivación que ha de ser considerada suficiente, en cuanto cumple la doble finalidad de exteriorizar de un lado, el fundamento de la decisión adoptada en el caso concreto, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho conforme la realidad social en el momento de su adopción, cambiando el criterio hasta entonces tenido por el suceso notorio de la definitiva incorporación de la mujer en el mercado de trabajo, y de permitir de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, tal como ha sido efectuado por la demandante con pleno conocimiento de los criterios considerados en la ponderación de los distintos intereses afectados por la huelga, y cuestionamiento de la necesidad del número mínimo de profesorado presente para la seguridad del alumnado que accediese a los centros.

3. La demanda alega que el déficit de motivación con relevancia en el derecho fundamental no se refiere a la falta de identificación de los intereses afectados por la huelga, sino a 'los factores y criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados', todo esto considerando que la convocatoria de huelga se ciñe a una sola jornada.

Sin embargo esto, la Orden recurrida sí que hace explícito el criterio que permite determinar el requisito de la causalización en cuanto el contenido y alcance que dispone, y ello al referir que 1) el servicio mínimo únicamente se contrae hasta la educación primaria, lo que viene referido a alumnos hasta 12 años; 2) en consecuencia los alumnos de cursos superiores carecen de aquel servicio mínimo; 3) que el servicio mínimo consiste en un docente por cada cuatro aulas, salvo en guarderías que se establece en el 25% del profesorado, a desempeñar preferentemente por persona no ejerciente de la huelga y; 4) que el contenido de la función del servicio mínimo consiste en la custodia del alumnado presente y nunca en la impartición de la docencia.

Criterio objetivo de cuantificación del número de personas que deban mantener el servicio mínimo esencial que, a contrario sensu, es considerado en fº jº 6º de la Sentencia de 11-V-2007 Sec.7ª TS3ª (recurso 3155/2003 ) respetuoso con el requisito de la causalización o motivación de los servicios mínimos: ' (...) tampoco se precisa el número de personas que se dedicará a dicha atención, ni el criterio o circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para hacer esa cuantificación (como podrían ser la cifra de alumnos por aula y el número de estas en cada Centro; la 'ratio' cuidador/alumno para que la vigilancia pueda desarrollarse satisfactoriamente; las funciones de dirección que deben ser mantenidas; etc.).'.

Todo esto sin perjuicio del juicio sobre la proporcionalidad del servicio fijado, a cuyo enjuiciamiento responde el siguiente fundamento.

SEXTO. 1. Bajo varias rúbricas tacha la demanda el servicio mínimo esencial fijado en la Orden como abusivo y desproporcionado, compartiendo todas ésas igual motivo de impugnación, que es la no necesidad de la presencia de la cuarta parte de la plantilla docente para el mantenimiento del servicio mínimo durante la jornada de huelga.

En concreto, que aquella ratio cuidador/alumno contraviene los servicios establecidos anteriormente, y que limita de manera excesiva e innecesaria el derecho de huelga, al punto de llegar al nivel habitual de rendimiento del servicio público que es recognoscible por la sociedad.

2. Pues bien, en orden el enjuiciamiento de la necesidad y de la proporcionalidad en sentido estricto de la disposición impugnada no sirve el hecho que ésta haya alterado el antecedente de anteriores convocatorias de huelga en el sector, pues tal suceso es la causa para la debida motivación del cambio de criterio, mas no supone por sí ningún criterio autónomo de desproporción de los intereses de los huelguistas en relación los intereses esenciales afectados por el paro docente.

Como, tampoco, la constatación de la ubicación sistemática de los distintos intereses afectados en el texto constitucional; esto es que siendo el derecho de huelga un derecho fundamental, ha de primar en todo caso sobre el derecho al trabajo de los progenitores del alumnado afectado pues, como fue expuesto anteriormente, el servicio esencial que pueda hacer ceder la defensa del derecho de los trabajadores mediante el ejercicio de la huelga se predica no únicamente de aquellos que presten bienes o derechos conceptuados como libertades públicas o derechos fundamentales, sino también de aquellos otros bienes constitucionalmente protegidos, como objetivamente es el derecho al trabajo.

Así, es lo relevante la ponderación de intereses en conflicto, como es el análisis de la necesidad o no de cesión en la defensa de los intereses laborales por poder ocasionarse un perjuicio superior a un servicio superior de la comunidad que el producido en los huelguistas con el establecimiento del servicio esencial mínimo.

3. En este ámbito no ha poder apreciarse que el rendimiento del servicio público con ocasión de la implantación del servicio mínimo sea coincidente con el ordinario o general fuera del periodo de huelga, ni siquiera a ojos de la sociedad como refiere la demanda, pues que los alumnos con edades inferiores a 12 años puedan acudir al recinto del centro escolar a los únicos efectos de su custodia por un profesor por cada cuatro aulas, en absoluto coincide con la actividad de impartición de conocimientos y enseñanzas de la que la presencia del alumno en el centro es instrumental, ni dable de confusión por nadie mínimanente informado o perspicaz.

Mas que la función docente no consista en la guarda de los alumnos no significa que aquella no sea una premisa necesaria en orden la finalidad de educación, formación, desarrollo, capacitación y preparación para el pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos, conforme el proyecto educativo, la programación del centro y su reglamentación de régimen, de manera que no es que sea utilizado el servicio mínimo para garantizar un servicio que no es responsabilidad del profesorado en una jornada ordinaria de trabajo, sino que, conforme la ponderación de los derechos constitucionales en fricción, del que el derecho a la huelga únicamente ha de ceder en aquello que de otra manera pudiera causarse un mal más grave, tan sólo se garantiza la prestación de aquella parte meramente accesoria de la educación por parte de la plantilla del profesorado.

Como que la concreta ratio alumnado/profesor no sea desproporcionada es cosa que viene reconocida en la propia demanda, que no en vano expresa que si acudieran en dicha jornada todos los alumnos a sus respectivos centros educativos se produciría 'una situació de greu inseguretat per a l'alumnat', o que 'És evident que no tan sols es podia garantir la seguretat de l'alumnat, sinó que se l'exposava a un gran perill si tots el pares i mares decidien enviar la canalla a l'escola el dia de la vaga de professorat.', sin que por lo demás tampoco sea justificada dicha desproporción ex ante en relación el alumnado de previsible asistencia; todo esto además en contradicción con la normalidad del estandar del servicio educativo durante la jornada de huelga a que antes nos referimos.

3. Insiste por último la demanda en la falta de necesidad del servicio mínimo en atención consistir la convocatoria en una sola jornada de huelga, por lo que deduce innecesario o desproporcionado todo servicio mínimo suplementario a la presencia de una sola persona del equipo directivo por centro.

Ciertamente es término a considerar que la convocatoria reside en una única jornada de huelga, por lo que su incidencia en el cumplimiento del contenido curricular pueda ser mínima, pero no es esto último en lo que se limita el derecho huelga mediante la implantación del servicio mínimo, sino en su incidencia en el derecho al trabajo de las madres y padres del alumnado afectado, el que también es un derecho constitucional esencial a cuya idoneidad atiende la medida ahora impugnada, sin que siquiera sean planteadas otras medidas menos gravosas que con un sacrificio menor del derecho fundamental a la huelga fueran igualmente aptas para aquel otro bien constitucional.

De otra manera, el suceso que la convocatoria se contrae a una sola jornada de huelga justifica que el servicio mínimo se limite a la educación de 0 a 12 años, únicamente para la presencia de un docente por cada cuatro unidades o aulas (25% en llar d'infants), sin impartir función docente, y a prestar preferentemente por el personal que no en huelga; circunstancias que consideradas en su conjunto hace que no debamos reputar desproporcionado el referido servicio mínimo.

4. Resultado coincidente con el que llegamos en la antes citada Sentencia nº 651/2008 de este: 'En el presente caso, los servicios mínimos acordados por la administración laboral se argumentan y motivan en la propia resolución, pues se hace explícita referencia a la seguridad de los menores que previsiblemente pudieran asistir a los centros afectados, diferenciándose según los tramos de edad, y por tanto, adaptando los servicios considerados esenciales a tal circunstancia, haciéndose también referencia al derecho al trabajo de aquellos usuarios 'indirectos', basándose además en las circunstancias sociales actuales, puestas de manifiesto en el informe emitido por el Departament d'Educació...'

La demanda, por consiguiente, debe verse desestimada'.

A las anteriores resoluciones judiciales se remite en su fundamentación la sentencia número 791/2009, de 9 de octubre (que desestima el recurso de amparo ordinario número 132/2009 interpuesto de nuevo por el mismo sindicato aquí recurrente contra la Orden TRE/110/2009, de 13 de marzo, de servicios mínimos en los centros de enseñanza de Cataluña; por sentencia de 10 de marzo de 2011 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se declara no haber lugar al recurso de casación número 6547/2009 interpuesto por el mismo sindicato), fundamentos de derecho segundo al cuarto (estos dos últimos se reproducen en aquella parte de los mismos que no transcriben el fundamento de derecho primero de la sentencia número 651/2008, de 8 de julio, y los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia número 267/2009, de 13 de marzo):

'SEGUNDO. La Ordre impugnada establece los servicios que considera como esenciales y mínimos ante la convocatoria de huelga, del siguiente tenor:

'Article 1

La situació de vaga anunciada per la Federació d'Ensenyament de CCOO, que afecta l'ensenyament privat de Catalunya i les escoles d'educació especial concertades, i pels sindicats...(el recurrente y otros), que afecta l'ensenyament públic de Catalunya, en el termes que consten a la convocatòria, que es farà el proper dia 19 de març, amb una durada de 24 hores, s'entén condicionada al manteniment dels serveis mínims següents:

Una persona de l'equip directiu per cada centre. S'entén como a tal alguna de les persones següents: el o la director/a, el o la coordinador/a pedagògica, el o la cap d'estudis o el/la secretari/a.

A més del personal esmentat:

Per l'ensenyament infantil i primària (de 3 a 12 anys): 1 docent per cada 4 unitats. Per llars d'infants: 25% de la plantilla.

Article 2

La direcció dels centres, un cop escoltat el comitè de vaga, ha de determinar el personal estrictament necessari per garantir la prestació normal dels serveis mínims que estableix l'article 1. Aquests serveis mínims els ha de prestar, preferentment, el personal que no exerceixi el dret de vaga, si n'hi ha. (...)'.

Los transcritos servicios mínimos se justifican en la resolución impugnada, mediante la siguiente motivación, que se resume:

(...) Atès que en els darrers anys s'han produït transformacions profundes en la societat, com la incorporació massiva de les dones al món del treball, i que a Catalunya supera el 62 % de la mitjana europea, la qual cosa ha comportat un increment dels menors en els centres educatius que fa imprescindible ponderar un nou equilibri entre el dret fonamental a la vaga per part del personal docent i el dret essencial al treball de tota la població en condicions d'igualtat, i preservar el dret a la seguretat dels menors.

Atès que en el present supòsit, tenint en compte que la vaga te una durada de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret al treballa dels i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, i el dret a la seguretat dels alumnes que accedeixen als centre educatius;

Atès que davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'ensenyament dels centres públics i privats (concertats i no concertats) i les escoles d'educació especial concertades, es podria produir una situació en la qual tots els treballadors i treballadores amb menors a càrrec seu es trobessin davant la impossibilitat de fer ús del deu dret al treball, a diferència de la resta de treballadors, es fa necessari establir uns serveis mínims que permetin a les persones amb impossibilitat per trobar alternatives que garanteixin la cura dels menors a fer ús del seu dret al treball i, per tant, conciliar la vida laboral i personal; en aquest sentit, doncs, s'estableixen únicament serveis mínims per a l'alumnat fins a primària, que és el que requereix una vigilància més acurada, però no de docència, i consistiran en la presència d'una persona de l'equip directiu del centre, tant d'escoles com de llars d'infants, un docent per cada quatre unitats o aules per a l'atenció d'infantil i primària, i el 25% del personal de les llars d'infants. (...)'.

TERCERO. Los transcritos servicios mínimos, y su motivación, son los mismos, salvo variaciones mínimas que no atañen a lo sustancial, que se establecieron por la Administración demandada, con ocasión de las huelgas convocadas, en el ámbito de la enseñanza en Cataluña, en fechas 14 de febrero de 2008 y 13 de noviembre de 2008.

En ambos casos, este Tribunal fue llamado a pronunciarse sobre la legalidad de los servicios mínimos establecidos ante tales convocatorias, y lo hizo respectivamente, mediante sentencias de fechas 8 de julio de 2008, nº 651, rec. 79/2008, y 13 de marzo de 2009, nº 267, rec. 542/2008.

En las dos ocasiones, el fallo fue desestimatorio de cualquier vulneración del art. 28.2 CE , bien entendido que, en dichos procesos anteriores y no en éste, se planteaba también la vulneración del art. 24 CE , en razón de las respectivas fecha de notificación de la Orden que establecía los servicios mínimos.

Procede pues remitirse a lo allí razonado, que en lo que se refiere a la doctrina general aplicable, se plasmó en el FJ 1º de la sentencia de 8 de julio de 2008 , del siguiente modo: (...)

CUARTO. Y en lo que se refiere a las circunstancias concretas del caso, vale lo razonado en la sentencia de 13 de marzo de 2009, en sus FJ 5º - en su parte bastante - y 6º, a saber: (...)

Y concluía al respecto la sentencia de 8 de julio de 2008, en el sentido de que:

'Por ello, la administración ha cubierto las exigencias de motivación, proporcionalidad en función de la edad de los posibles o previsibles usuarios (mayores servicios a menor edad), y ponderación adecuada de los derechos en conflicto, pues la presión en este caso se desplaza al usuario, y siendo innegable que el Sindicato convocante tiene derecho a utilizar los medios de que dispone para lograr sus objetivos, y una cierta presión es perfectamente lógica, ello no puede ser produciendo en el usuario del servicio un daño innecesario ( STC 43/1990 EDJ 1990/2944)'.

La sentencia número 882/2012, de 19 de diciembre, desestima el recurso de amparo ordinario número 261/2012 (interpuesto por otro sindicato contra la Orden EMO/128/2012, de 7 de mayo, de servicios mínimos en los centros de enseñanza de Cataluña). Por lo que aquí interesa, se reproducen sus fundamentos de derecho primero y segundo:

'PRIMER. Aquest recurs especial per a la protecció de drets fonamentals s'interposa contra l'Ordre EMO/128/2012, e 17 de maig, per la qual es garanteixen els serveis essencials que es presten en els centres d'ensenyament dins de l'àmbit territorial de la comunitat autònoma de Catalunya, a la vista de la convocatòria de vaga presentada per diversos sindicats per al d0ia 22 de maig de 2012, durant les hores de docència i activitats d'horari fix i que afecta el personal laboral destinat als centres i serveis educatius de titularitat del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, el personal docent funcionari i interí, i personal laboral destinats als centres i serveis educatius de titularitat i gestió del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, el personal docent i laboral destinats a les llars d'infants de titularitat de la Generalitat de Catalunya i titularitat municipal a Catalunya, el personal docent (funcionari, interí i laboral) de centres de titularitat municipal a Catalunya i el personal de les universitats públiques de Catalunya.

La demanda invoca com a vulnerats els articles 28,2 (dret de vaga ), art. 9.3 (seguretat jurídica i interdicció de l'arbitrarietat ), i art. 14 (principi d'igualtat) de la Constitució Espanyola , en relació amb l' article 4 de la LO 6/2006, de 19 de juliol , de reforma de l'Estatut d'Autonomia, per manca de motivació suficient a l'hora de determinar el servei essencial i els serveis mínims per garantir-lo i per considerar aquests desproporcionats i abusius. Així mateix, considera que també s'ha vulnera l'article 24,1 (dret a la tutela judicial efectiva), per comunicació extemporània als sindicats convocants.

El Ministeri Fiscal sol·licita la desestimació del recurs, en considerar que l'Ordre impugnada compleix amb el cànon constitucionalment exigible per a la validesa dels servei mínims.

La representació de l'Administració demandada sol·licita la desestimació del recurs, per ser els serveis mínims adequats i proporcionals, com així ho han declarat diverses sentències dictades per la Sala Contenciosa Administrativa en recursos interposats pel mateix sindicat referents a altres convocatòries de vaga.

L'ordre impugnada imposa els serveis mínims següents:

- Una persona de l'equip directiu per cada centre. S'entén com a tal alguna de les persones següents: el/la director/a, el/la coordinador/a pedagògic/a, el/la cap d'estudis o el/la secretari/ària;

- Un/a auxiliar administratiu/va o un/a subaltern/a per a cada centre (només en aquells centres en què el personal no docent també estigui afectat).

- Per a l'ensenyament d'infantil i de primària (de 3 a 12 anys), 1 docent per cada 4 unitats,

- Per a les llars d'infants, un terç de la plantilla.

SEGON.- Com ja hem dit en anteriors sentències, la Constitució reconeix en el seu article 28.2 el dret a la vaga dels treballadors per a la defensa dels seus interessos i també disposa que en el seu exercici cal assegurar el manteniment dels serveis essencials de la comunitat. La jurisprudència, que al llarg dels anys ha vingut interpretant aquestes previsions, ha entès que l'exigència de mantenir els serveis essencials de la comunitat durant l'exercici del dret a la vaga és una restricció del mateix dret que només pot considerar-se constitucionalment justificada si, entre d'altres requisits, s'imposa de forma motivada. També ha dit que aquesta motivació ha de considerar les circumstàncies específiques de cada convocatòria de vaga i a partir d'aquestes raonar les mesures per assegurar els serveis essencials que s'imposen, les quals, a més, han de ser proporcionades.

També sobre la 'causalització' o motivació dels serveis mínims hem dit que cal cobrir satisfactòriament el cànon constitucionalment exigible per a la validesa dels esmentats serveis mínims i que aquest es compleix quan es dóna resposta a una doble exigència: en primer lloc, que siguin identificats els interessos afectats per la vaga (l'inherent al dret dels vaguistes i els que puguin exercir els afectats per l'atur laboral), i en segon lloc, que es precisin també els factors i criteris que han estat utilitzats per arribar al resultat concret plasmat en els serveis mínims que hagin estat fixats. ( STS, 11 de maig de 2007 (EDJ 2007/40326).

Pel que fa a la ponderació d'interessos, es tradueix en la deguda observança en el mencionat judici del principi de proporcionalitat i, d'acord amb el criteri inherent al principi mencionat, la validesa dels serveis mínims depèn en últim terme del següent: que el contrast entre, d'un costat, el sacrifici que per al dret de vaga signifiquen tals serveis mínims i, d'un altre, els béns o drets, que aquests últims intenten protegir, tingui com a resultat que aquell sacrifici sigui alguna cosa inexcusable o necessària per a la protecció d'aquests altres béns o drets, o de menor gravetat que el trencament que es produiria de no portar- se a terme els serveis mínims. No cal oblidar que el manteniment dels serveis essencials té com a finalitat que el dret dels treballadors de defensar i promoure els seus interessos, mitjançant el mencionat instrument de pressió, pugui conjugar-se amb el dret de la comunitat a les seves prestacions necessàries. Dit en altres paraules, el dret de vaga ' cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren ' ( STC 43/1990 ).

La classe i el nombre de treballs que hagin de realitzar-se per cobrir aquesta exigència i el tipus de garanties que han d'adoptar- se no poden ser determinats de manera apriorística, sinó després d'una valoració i ponderació dels béns o drets afectats, de l'àmbit personal, funcional o territorial de la vaga, de la seva durada i d'altres circumstàncies que hi concorrin per assolir el major equilibri entre el dret de vaga i aquells altres béns que el mateix servei essencial satisfà.

En aquest cas la recurrent entén que l'autoritat laboral no ha complert amb la càrrega d'explicar les raons que, segons ella, legitimen en una concreta situació de vaga la decisió de mantenir el funcionament d'un servei essencial per a la comunitat, així mateix li correspon provar que els actes de restricció del dret fonamental tenen plena justificació. Per altra banda, indica que la motivació ha de fer referència, primer, a l'essencialitat de l'àmbit en què s'han de dictar els serveis mínims, segon, a la pròpia necessitat d'aquests serveis mínims i, tercer, a la intensitat dels serveis mínims que es fixin.

Per últim, el recurrent considera que l'Administració no ha motivat el canvi de criteri en l'establiment dels serveis mínims fixats, atès que a diferència d'altres ocasions (posa com exemple les Ordres de 24.04.2001 i 17 i 19 de juny de 2002,), afegeix un docent per a l'ensenyament infantil i primària (de 3 a 12 anys) per a cada 4 unitats; i per a les llars d'infants un terç de la plantilla. Indica que fins ara s'havien fixat en ordres precedents, i que coincideixen amb els informes del Departament d'Ensenyament una persona de l'equip directiu per a cada centre (entenent-ho com alguna de les persones següents: el/la director/a, el/la coordinador/a pedagògic/a, el/la cap d'estudis o el/la secretari/ària); un/a auxiliar administratiu/va o un/a subaltern/a per a cada centre (només en aquells centres en què el personal no docent també estigui afectat)., raó per la qual considera que l'autoritat laboral no ha motivat adequadament la determinació del servei essencial i els serveis mínims per garantir-lo, alhora que tampoc ha explicat les raons que comporten aquest canvi de criteri. Tanmateix al·lega que aquests serveis decretats són desproporcionats i abusius.

L'Ordre objecte de recurs justifica els serveis mínims fixats en aquests termes: 'Atès que en els darrers anys s'han produït transformacions profundes en la societat, com la incorporació massiva de les dones al món del treball, la qual cosa ha comportat un increment dels menors en els centres educatius que fa imprescindible ponderar un nou equilibri entre el dret fonamental a la vaga per part del personal docent i el dret essencial al treball de tota la població en condicions d'igualtat, i preservar el dret a la seguretat dels menors;

Atès que en el present supòsit en el qual concorren diverses convocatòries de vagues amb una durada màxima de 24 hores, el dret fonamental afectat és el dret al treball dels ciutadans i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, i el dret a la seguretat dels alumnes que accedeixen als centres educatius;

Atès que, davant la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics i privats, es podria produir una situació en la qual tots els treballadors i treballadores amb menors a càrrec seu es trobessin davant la impossibilitat de fer ús del seu dret al treball, a diferència de la resta de treballadors, es fa necessari establir uns serveis mínims que permetin a les persones amb impossibilitat per trobar alternatives que garanteixin la cura i la vigilància dels menors, fer ús del seu dret al treball i, per tant, conciliar la vida laboral i personal; en aquest sentit, doncs, hi haurà d'haver...'

En aquest cas, els serveis mínims acordats per l'Administració laboral s'argumenten i motiven en la mateixa resolució, ja que es fa referència explícita a la seguretat dels menors que, previsiblement, poguessin assistir als centres afectats, diferenciant-se segons els trams d'edat, i per tant, adaptant els serveis considerats essencials a tal circumstància, fent-se també referència al dret al treball d'aquells usuaris 'indirectes', ciutadans i ciutadanes que deixen els seus fills sota la tutela de les llars d'infants i les escoles, i el dret a la seguretat dels alumnes que accedeixen als centres educatius. No mereix comentari l'afirmació que fa la recurrent en referència al 'context d'atur actual' i que 'sembla molt aventurat -potser fins i tot frívol si tenim en compte quin és el Departament autor- afirmar que 's'han produït transformacions profundes en la societat, com la incorporació massiva de les dones al món del treball', perquè precisament, si com indica el lletrat recurrent, la meitat de la població que està en atur compren a persones entre els 25 i els 44 anys d'edat (franja d'edat compatible amb la paternitat de nois i noies de menys de setze anys), es lògic i raonable que l'autoritat laboral intenti garantir que les persones que tenen treball i no poden deixar el seu fill menor de 12 anys amb cap cuidador/a, no siguin perjudicades i hagin de demanar un dia lliure per tal de tenir càrrec del seus descendents. En aquest cas, el sacrifici que se'ls demana es considera desproporcionat.

Així mateix, i en referència al canvi de criteri en al fixació dels serveis mínims, el lletrat recurrent fa menció de convocatòries de vaga realitzades en els anys 2001 i 2002, en què, efectivament, es fixaven uns serveis mínims més restringits. Ara bé, i sense fer-ne un examen exhaustiu, s'ha constatat que com a mínim en la convocatòria de la vaga del 14.02.2008, 13 de novembre de 2008, 19 de març de 2009 i del 22 de maig de 2012, (realitzades entre d'altres sindicats per l'avui recurrent), ja s'havien fixats uns serveis mínims com els ara impugnats, amb l'única diferència que el personal de les llars d'infants s'ha incrementat d'un 25% a un 33%, però que respecte a aquest extrem el recurrent no fa cap menció.

En tots aquest supòsits aquest Tribunal ha dictat sentència (entre d'altres 651/2008, de 8 de juliol (recurs 79/2008), 791/2009, de 9 d'octubre (recurs 132/2009), 267/2009, de 13 de març (recurs 542/2008), 820/2010, de 10 de desembre (recurs 96/2010) i ha declarat que considerava que, igual que en aquest cas, l'Administració ha cobert les exigències de motivació, proporcionalitat en funció de l'edat dels nens i nenes afectats (menors de 12 anys), i ponderació adequada dels drets en conflicte, atès que com diu la sentència del Tribunal Constitucional 43/1990 'pues la presión en este caso se desplaza al usuario, y siendo innegable que el Sindicato convocante tiene derecho a utilizar los medios de que dispone para lograr sus objetivos, y una cierta presión es perfectamente lógica, ello no puede ser produciendo en el usuario del servicio un daño innecesario'.

También la posterior sentencia número 584/2013, de 18 de julio, dictada en el recurso número 434/2012 (sobre la 'Ordre EMO/381/2012, de 20-11-12, per la qual es garanteix el servei essencial de neteja i cuina que es presten a diferents llars d'infants del Departament d'Ensenyament'). Y en un ámbito sectorial distinto, por ejemplo, la sentencia número 1151/2020, de 11 de marzo, dictada en el recurso número 201/2019 (sobre 'la Ordre SF/34/2019, de 25 de febrero, del Departament de Treball por la que se modifica ORDRE TSF/33/2019 de 22 de febrero, por la que se establecen servicios mínimos por la huelga convocada por la plantilla de Metro para los días 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2019').

Por último, especial mención ha de hacerse a la sentencia número 3021/2022, de 28 de julio, de esta Sección Cuarta, hoy competente para conocer de las recursos de amparo ordinario en materias como la aquí concernida, al pronunciarse, en un sentido desestimatorio, en el recurso número 766/2022 seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona (recurso de Sección número 96/2022) interpuesto por otro sindicato contra la misma actuación aquí impugnada, la 'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públics i els centres concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', del Conseller d'Empresa i Treball, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022, alegando la vulneración del derecho fundamental de huelga, con argumentos consistentes en la falta de justificación de los servicios mínimos decretados, la ausencia de colisión de derechos fundamentales especialmente protegidos y la carencia de juicio de ponderación en la fijación de los servicios mínimos, en lo esencial coincidentes con los aquí examinados. Dicha resolución judicial, que trae asimismo las antes expuestas dictadas por la Sección Segunda de esta Sala (sentencias números 651/2008, 267/2009, 791/2009 y 882/2012), sostiene un criterio al respecto al que ha de estarse, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado del caso allí resuelto más que en relación a algunos argumentos concretos que se tratan más abajo que en nada sustancial alteran la misma conclusión desestimatoria deducible en esta sede impugnatoria. Se trae seguidamente dicha fundamentación, si bien con las adaptaciones necesarias en atención a algunas particularidades del supuesto de autos.

En efecto, los servicios mínimos fijados por la administración laboral se motivan expresamente en la orden impugnada al referir ésta explícitamente en su parte expositiva la preservación del derecho a la seguridad de los menores y el derecho al trabajo de sus padres en condiciones de igualdad con el resto de trabajadores, en los términos expuestos más arriba; esto es, en esencia, ante la posibilidad de interrupción de los servicios de educación de centros públicos y concertados podría darse un posible escenario en el que todos los trabajadores con menores a su cargo no pudieran ejercer su derecho al trabajo, a diferencia del resto de trabajadores, resulta necesario establecer unos servicios mínimos que garanticen a las personas sin alternativas en el cuidado y la vigilancia de los menores para ejercer su derecho al trabajo y conciliar así la vida personal y laboral (y en el informe técnico, donde se expresa que 'Les convocatòries de vaga comunicades estableixen la possibilitat que quedin interromputs els serveis d'educació dels centres públics en l'horari escolar, amb la conseqüent impossibilitat dels treballadors amb menors a càrrec a fer ús del dret al treball, així com l'obligació que comporta el servei essencial que es presta en els centres educatius públics de preservar el dret a la seguretat dels menors'). Aunque sucinta, dicha motivación es suficiente, como así se declaró asimismo las juzgadas en aquellas sentencias de esta Sala en las que se hacían patentes las motivaciones de las órdenes de fijación de servicios mínimos educativos consistentes en la pugna entre el derecho de huelga y el derecho al trabajo y la seguridad de los menores. Se tratan éstos de derechos y/o bienes constitucionales aquí implicados en liza con el derecho fundamental de huelga, respecto de los cuales viene a exteriorizarse por la administración laboral la intensidad de la posible afectación de los mismos durante (nada menos que) seis días (no todos consecutivos) de un mismo mes, sin desconocerse las posibles repercusiones significadas a través de datos objetivos (relativos al número de centros, profesores y demás personal, y alumnos) descritos y recogidos en el informe técnico, no cuestionadosper sepor el sindicato actor (en la contestación a la demanda, el Abogado de la Generalitat cifra su cómputo total en 122.607 posibles huelguistas y en 1.243.162 posibles alumnos afectados), que evidencian la magnitud de las posibles consecuencias sobre aquellos derechos y bienes constitucionales y la comunidad afectada de las hasta nueve convocatorias de huelgas, conjuntamente consideradas.

En este contexto, el sacrificio del derecho de huelga a través de aquellas medidas constitutivas de servicios mínimos fijados a través de la parte articulada de la orden recurrida, además de estar motivado, se considera respetuoso con las exigencias de ponderación respecto de los intereses en fricción y de proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Así, en el marco de la 'causalización' de la fijación de esos servicios mínimos, en primer lugar, en ese juicio de ponderación (equilibrio ponderado de los intereses en liza, los de los trabajadores y los de los destinatarios de su actividad), viene identificado y considerado por la administración laboral el ámbito personal, territorial y temporal de las huelgas, las actividades educativas afectadas y la fuerte incidencia en la población de una posible paralización de los servicios educativos concernidos.

Y en segundo lugar, respecto del juicio de proporcionalidad, si bien la administración laboral no discrimina la ratio profesor/alumno en función de si se trata de educación infantil, primaria y secundaria y de las correspondientes franjas de edad (de 3 a 5 años, hasta 12 años y hasta 16 años), y aunque pueda ser ahora controvertido que una mayor o menor intensidad de los servicios mínimos pueda modularse en función de la edad de los menores escolarizados (se dijo por la Sala en aquellas anteriores sentencias al hilo del juicio de proporcionalidad que mayores servicios a menor edad -aunque allí tampoco se discriminó entre enseñanza infantil, hasta 5 años, y primaria, hasta 12 años-), considera ahora la Sala proporcionados dichos servicios mínimos fijados en relación con los alumnos de de 3 a 16 años, por razón de aquellos bienes constitucionales en liza derechamente afectados por unas huelgas de las magnitudes arriba destacadas, significativamente la seguridad de los menores, sin distinción de franjas de edad.

A lo que debe añadirse en relación con otros argumentos particulares significados por el sindicato actor en el presente recurso:

1) Si bien no es amplio el margen de tiempo que media entre la notificación de la orden y el inicio de la huelga (atendidos los datos más expuestos, se notifica un viernes alrededor de las 15 horas y pocos minutos y el primer día de la huelga es el siguiente martes), no viene justificado por el sindicato actor en los planos argumentativo y probatorio que ese margen temporal resulte a todas luces manifiestamente insuficiente para la aplicación y planificación por las direcciones de los centros de los servicios mínimos fijados, por lo que dicho alegato no puede amparar per sey sin más la alegada conculcación del derecho fundamental concernido y la nulidad radical de la orden.

2) Tampoco se llega a tan drástica consecuencia si se examinan los restantes reproches a la resolución impugnada centrados en la falta de motivación y/o ponderación por la administración en lo concerniente a los extremos siguientes.

a) La fijación de servicios mínimos en la educación secundaria hasta los 16 años es la misma que la fijada en una orden anterior justificada en un contexto de pandemia: dichos servicios mínimos vienen a coincidir con los fijados por una orden relativa a convocatorias de huelga para todo el sector público y en la enseñanza pública, ciertamente en un contexto de adopción de medidas contra el covid-19 ('Ordre EMT/222/2021, de 26 de novembre, per la qual es garanteixen els serveis essencials que s'han de prestar a la Comunitat Autònoma de Catalunya durant la convocatòria de vaga convocada en el sector públic per al dia 30 de novembre de 2021 i, també, durant la convocatòria de vaga en el sector de l'ensenyament públic per als dies 1 i 2 de desembre de 2021'), pero también vienen a coincidir con las medidas adoptadas por otras órdenes, anterior y posterior a la aquí examinada, la última al margen de aquel contexto (la anterior 'Ordre MT/33/2022, de 4 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que s'han de prestar a la Comunitat Autònoma de Catalunya durant la convocatòria de vaga general convocada per al dia 8 de març de 2022' y la posterior 'Ordre EMT/107/2022, de 12 de maig, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públic dins l'àmbit territorial de Catalunya' -19 y 25 de mayo y 2 y 9 de junio de 2022-). En cualquier caso, como se dijo, los aquí examinados no resultan desproporcionados, en atención a los bienes constitucionales en fricción, especialmente la seguridad de los menores, sin distinción de franjas de edad.

b) La fijación de servicios mínimos iguales para todos los días de huelga: no se da explicación suficiente por el sindicato recurrente de la poderosa razón por la que hayan de fijarse de forma distinta para los dos periodos que en su planteamiento distingue, tampoco de la incidencia en el contenido esencial del derecho del hecho de que la huelga lo sea en días consecutivos o alternos.

c) La fijación de servicios mínimos en las escuelas rurales y la aniquilación del derecho del profesorado de las mismas: falta soporte probatorio, también argumental, de tan drástica y contundente afirmación vertida por el sindicato actor.

d) La fijación de servicios mínimos prescindiendo de datos como la afluencia de alumnado en huelgas anteriores: el informe obrante en el expediente ofrece datos sobre la potencial magnitud de la huelga.

e) La fijación de servicios mínimos tan excesivos tiene por objeto anular el efecto y la repercusión social de la huelga: no hay la alegada apariencia de normalidad a través de la prestación habitual del servicio educativo dado que en los días de huelga no se da dicha habitualidad sino una prestación de servicios mínimos, cuya fijación en la orden impugnada, como se dijo, no resulta contraria a las exigencias constitucionales de motivación, de ponderación de los intereses en liza y de proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Por lo que se impone en definitiva la desestimación íntegra del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b) y 70.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes litigantes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ' ultra petita partium' ( artículo 24.1 de la Constitución española y artículos 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998), al concernir tal declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que debe conducir aquí a la no imposición de costas a la parte actora, habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida y resuelta veda estimar que se halle totalmente ausente en este caso la iusta causa Iitigandi, de serias dudas de hecho y de derecho, en la parte vencida, teniendo presente el contenido de controversia de autos suscitada en el proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 673/2022 (seguido por los cauces del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona) interpuesto por Unió Sindical de Treballadors i Treballadores de l'Ensenyament de Catalunya - Federació Sindical de l'Ensenyament de Catalunya (USTEC - STEs) contra la 'Ordre EMT/39/2022, d'11 de març, per la qual es garanteixen els serveis essencials que presten els centres d'ensenyament públics i els centres concertats dins l'àmbit territorial de Catalunya', del Conseller d'Empresa i Treball, publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya número 8626 de 15 de marzo de 2022. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0086-22, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0086-22, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22 de septiembre de 2022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.