Sentencia Administrativo Nº 317/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 312/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

y

SENTENCIA Nº317

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU/

En Cáceres a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación nº 312 de 2.009, interpuesto por D. Gumersindo , como parte apelante, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representado por el Sr. Abogado del Estado, contra el Auto nº 135/09 de fecha 27- 07-09, dictada en el procedimiento Pieza Separada de Suspensión 40/09, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Badajoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso- administrativo nº 40/09. Procedimiento que concluyó por Auto del Juzgado nº 135 de fecha 27 de julio de 2009 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala, por vía de recurso de apelación, la conformidad a Derecho del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de los de Badajoz, de fecha 27 de julio de 2009 por el que se denegaba la medida de suspensión cautelar solicitada por el actor Gumersindo de la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en fecha 18 de mayo de 2009, por la que se acuerda la expulsión u obligación de abandono del territorio. Instó la suspensión de la resolución. Se dictó Auto denegatorio denegando la suspensión de la Resolución impugnada en su aspecto negativo, y contra mencionado Auto, formula el actor recurso de apelación, alegando que se le causan perjuicios irreparables.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha manifestado en supuestos similares al que ahora nos ocupa, indicando que: " Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, en las que se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que afectarían a sus intereses (sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros). Se rechaza por tanto la tesis del Abogado del Estado acerca de la imposibilidad, en abstracto, cuando se acuerda la denegación del permiso de trabajo y residencia, de que existan los perjuicios de difícil o imposible reparación que el artículo 129 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para que pueda acordarse la suspensión. En segundo lugar, y en el caso concreto, de los documentos aportados por la recurrente, pudiera ser que nos hallamos ante una situación de arraigo en cuanto que demuestra tener empleo mas o menos estable, lo que supone una continuidad en su voluntad de permanencia de la que resulta que la inmediata expulsión, afectaría a sus intereses económicos. El Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 18 de marzo de 2003 , ha atribuido preferencia a los procedimientos encaminados a la legalización de la situación de un extranjero en España frente a la ejecución de la orden de expulsión que pueda pesar sobre él. Ha declarado reiteradamente (sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 , 19 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001 , entre otras, que no es conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas. Por consiguiente, procede acordar en este interregno la suspensión de aquella orden.

Y lo cierto es que una vez interpuesto el recurso jurisdiccional contra esa resolución, por los mismos motivos, lo procedente es que ante un aporte probatorio indiciario de la existencia de posible causa de concesión del permiso de residencia solicitado, se proceda a suspender la ejecución de la Resolución en cuanto a la salida del territorio español antes de que se dicte sentencia". A lo anterior debe ser añadido el criterio referido a la preferencia de multa sobre la expulsión, cuando se dan los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso Administrativa determina, como regla general, que en la apelación regirá el criterio del vencimiento. En el caso de autos, estimando parcialmente el recurso, no procede la condena en costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gumersindo contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Badajoz al que se refieren las actuaciones, debemos revocar y revocamos la referida Resolución en lo referente a la denegación de la medida cautelar y se acuerda la suspensión de la obligación de salir del territorio español del solicitante, como consecuencia de la denegación de la autorización del permiso de residencia solicitado hasta tanto se sustancia el proceso principal, sin hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas procesales causadas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la autoriza estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio de la anterior sentencia para constancia en el procedimiento. Certifico.