Sentencia Administrativo Nº 317/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 17/2010 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0145594

Procedimiento Ordinario 17/2010

Demandante:NOVOGENIO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. LUIS AMADO ALCANTARA

Demandado:Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Rec.nº 17/2010

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM.317

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador Sr. Amado Alcántara, en nombre y representación de la entidad NOVOGENIO S.L, contra la Resolución dictada, en fecha 2 de Noviembre de 2009, por el Secretario de Estado de Hacienda y de Presupuestos, Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 6 de Mayo de 2009, por la Dirección General de Fondos Comunitarios ; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que con estimación de la demanda se revoque íntegramente la resolución recurrida, anulando la resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios de 6 de Mayo de 2009 reabriendo los expedientes de concesión de incentivos regionales objeto del procedimiento a favor de la recurrente y demás que legalmente proceda.

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 8 de Abril de 2013.

QUINTO .En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes , concordantes y de general aplicación .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma .EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso se interpone por la entidad actora contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada por la Dirección General de Fondos Comunitarios, en fecha 6 de Mayo de 2009, notificada por el Subdirector General de Incentivos Regionales el 8 de Mayo, por la que se acordó la cancelación del expediente MU/1280/PO2 del que era titular la recurrente por el que se habían concedido los incentivos regionales en órdenes Ministeriales de 27 de Febrero, 4 de Marzo y 23 de Septiembre de 2008 porque remitidas las concesiones individuales no constaba que los interesados hubieran presentado la resolución de concesión ante el Registro Mercantil en forma dentro del plazo de un mes , concedido a tal efecto, en aplicación de la Ley 50/85, artículo 29 del R.D. 899/07 , y D.A 4ª del R.D. 1784/96 .

La resolución de la Dirección General de Fondos Comunitarios fue confirmada por resolución de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economía y Hacienda de 2 de Noviembre de 2009 en base a que se había incumplido la previsión contenida en el apartado 2.8 de la resolución individual de concesión en relación con la obligación de presentar la resolución acompañada de su aceptación para que en nota marginal se consignara en su hoja la concesión de los incentivos en el plazo de un mes contado desde la aceptación de la resolución de incentivos siendo distinta la acreditación de dicho cumplimiento para lo que hay un plazo de cuatro meses, extremo reconocido por el representante de la recurrente lo que suponía la aplicación de la previsión contenida en el artículo 29.1 y 3 del R.D. 899/07 y la D.A 4ª del R.D. 1784/96 y atendiendo en todo caso a la finalidad de la norma consistente en evitar demoras.

Los hechos que es preciso tener en consideración para realizar una adecuada valoración jurídica son los siguientes:

-en fecha 4 de Octubre de 2007, y( posterior escrito y documentación de 20 de Noviembre de 2007 Y 3 de Enero de 2008) la recurrente solicitó en el organismo competente de la Comunidad Autónoma documento normalizado de solicitud de incentivos económicos regionales dirigido al Ministerio de Economía y Hacienda suscrita por la Sra. Barriendo Aliaga en representación de la sociedad recurrente concretada en una subvención a fondo perdido prevista en el R.eal Decreto 178/07 en los términos señalados en la ley 50/1985 en su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 1535/1987 modificado por disposiciones posteriores para una actividad consistente en la nueva instalación de una planta de desarrollo tecnológico , producción y transformación de materiales plásticos técnicos en Cartagena.

-En fecha 30 de Septiembre de 2008 el Director General de Fondos Comunitarios dictó resolución individual de concesión incentivos regionales consistente en una subvención a fondo perdido por un importe de 608.866,31 € resultado de aplicar el porcentaje del 13% a la inversión aprobada de 4.683.587 €, que quedaba sujeta a una serie de condiciones generales y particulares establecidas en el propio documento

La condición particular 2.8 decía expresamente:

' En el plazo de un mes , contado a partir de la fecha de aceptación de esta Resolución , la empresa deberá presentar ante el Registro Mercantil, o ante el Registro que le corresponda , la presente Resolución, acompañada de su aceptación , a efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos. Dicho cumplimiento deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de esta Resolución. En caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma correspondiente, a la Dirección General de Fondos Comunitarios , la cual declarará sin efecto la concesión'.(Folio 370 y ss del expediente).

-La recurrente aceptó expresamente la concesión el día 29 de Octubre de 2008 y se comprometió a cumplir todas las condiciones de la resolución individual por la que se notificó la concesión incentivos regionales( folio 372).

-En fecha 3 de Diciembre de 2008 la recurrente presentó ante el Registro Mercantil de Murcia, para su inscripción, la resolución individual de concesión y su aceptación procediéndose a su inscripción en fecha 17 de Diciembre de 2008 acreditando la recurrente el cumplimiento de tal formalidad el día 24 de Diciembre de 2008 ante el Instituto de Fomento de la Región de Murcia junto con escrito firmado por la Administradora de la Empresa en la que se comunicaba la inscripción y se comentaba que, debido al trabajo de poner en marcha la empresa, la inscripción se había realizado pasado el plazo que se le había otorgado para hacerlo ya que se habían recibido los documentos el 27 de Octubre y se inscribieron el 3 de Diciembre de 2008 y que se cumpliría el plazo de comunicación al órgano competente de la CCAA así como que se había puesto en conocimiento tal circunstancia ante el Ministerio y se había indicado que no representaría ningún problema en la tramitación del expediente. ( folio 381)

- El Jefe de Área de Desarrollo Empresarial remitió la copia compulsada de la inscripción en el Registro junto con el escrito de la recurrente a la Dirección General de Fondos Comunitarios, que el 6 de Mayo de 2008 adoptó el acuerdo de archivar los expedientes de concesión de incentivos a la actora ' ..por haber transcurrido el plazo establecido sin que se haya presentado la resolución de concesión ante el Registro Mercantil.(..)'.

-La actora interpuso recurso de alzada contra dicha Resolución que ha sido desestimada mediante Resolución de la Subdirección General de Incentivos Regionales de 20 de Agosto de 2009 por incumplimiento del requisito del apartado 2.8 de la resolución de concesión.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso se centra en determinar si la recurrente tenía derecho a que no se cancelara el expediente de incentivos regionales resuelto en sentido favorable por el incumplimiento del apartado 2.8 de la resolución de concesión o si por el contrario todas las resoluciones recurridas son conformes a derecho.

La parte actora alega, en esencia, que se ha vulnerado el artículo 76.3 de la Ley 30/1992 aplicable al caso invocando Sentencias de la Audiencia Nacional y de otros TSJ respecto de la que solicitan el mismo trato. Considera que vulnera el principio de proporcionalidad en la actuación administrativa refiriéndose a otras resoluciones judiciales.

El Abogado del Estado alega que el artículo 76.3 de la Ley 30/1992 es inaplicable porque no se trata del incumplimiento de un trámite sino de una condición impuesta al ente subvencionado por la resolución individual de concesión porque es una condición particular de la resolución cuyo incumplimiento determina la cancelación y archivo del expediente. Considera que se trata de un contrato de donación de Derecho Administrativo en el que la Administración fija las condiciones del donatario por lo que el donante puede cancelar la donación cuando el beneficiario incumple los requisitos y condiciones fijados e invoca Sentencia de la Sección 8ª de esta Sala.

TERCERO.-La cuestión jurídica a determinar es si el incumplimiento del plazo previsto en la condición particular 2.8 de la resolución de concesión de 30 de Septiembre de 2008 tiene virtualidad suficiente para que el Director General acordara la cancelación y el archivo del expediente, y para ello es preciso valorar las resoluciones recurridas a la luz de las normas que regulan los incentivos regionales .

En primer lugar debemos remitirnos a que las subvenciones forman parte de la actividad administrativa de Fomento no de la contratación de la Administración con particulares y, así se desprende de la normativa aplicable que, en esencia, es la Ley 50/1985 y en el Reglamento de desarrollo R.D 1535/1987.

El objetivo de la Ley de Incentivos Regionales era, según su Preámbulo, dar cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 138.1 de la Constitución que era reflejo, a su vez, de la previsión contenida en el artículo 40.1, de que los poderes públicos promuevan las condiciones favorables para una distribución de la renta regional más equitativa según el cual con esta finalidad y hacer efectivo el principio de solidaridad, para cuya consecución el Estado velaría por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español mediante el fomento de la actividad económica concediendo incentivos regionales, en las zonas geográficas menos favorecidas y en aquellas otras que atraviesan especiales dificultades económicas.

Así pues, son incentivos regionales, según el artículo 1 de dicha Ley , las ayudas financieras que conceda el Estado para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, al objeto de reducir las diferencias de situación económica en el territorio nacional, repartir más equilibradamente las actividades económicas sobre el mismo y reforzar el potencial de desarrollo endógeno de las regiones, siendo una de las formas que podían revestir establecidas en el artículo 3 , junto con las bonificaciones , las subvenciones cualquiera que sea la forma que adopten o el concepto por el que se concedan.

Esta decisión administrativa concreta, enmarcada en dicha actividad de la Administración, obedece a un fin último de servir al interés general de fomento de la actividad económica en ciertas zonas geográficas con dificultades económicas. En aras a la consecución de este fin último se conceden las subvenciones o bonificaciones a los solicitantes de dicho territorio observando ciertos requisitos materiales y formales establecidos en la Ley y el Reglamento.

La Ley 50/85 se refiere en su artículo 7 a las obligaciones derivadas de la concesión disponiendo :

'Artículo 7.

1. El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente Ley,así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la perdida total o parcial de dichos beneficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto al triple de la cuantía de dichos beneficios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre delito fiscal.

2. La Administración podrá ejercitar la acción de responsabilidad contra los Administradores de las empresas infractoras por los daños ocasionados al Estado.'

Es preciso determinar cuáles son las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos.

La norma específica para determinar si tienen cobertura las resoluciones recurridas es el artículo 29 1 y 3 del R.D. 899/07 de Reglamento de Incentivos Regionales que se invoca en la resolución del recurso de alzada y la D.A 4ª del R.D. 1784/96 en cuya aplicación se funda la cancelación del expediente por incumplir la condición 2.8 de la resolución de concesión.

El primero de los artículos indicado dispone:

'1. El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (RCL 1996, 2112( 1. Los sujetos inscribibles a los que se concedan los incentivos económicos regionales previstos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, deberán presentar en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, la correspondiente resolución administrativa ante el Registrador Mercantil acompañada de su aceptación, a fin de que se consignen en su hoja por medio de nota marginal dicha concesión y sus condiciones ) . Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos.

En el caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, la obligación establecida en el párrafo anterior se entenderá referida a la inscripción en el Registro que corresponda según su naturaleza.

2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución, salvo en el caso de que se trate de una sociedad en fase de constitución en cuyo caso la acreditación se realizará dentro de los seis meses siguientes a la citada aceptación.

3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.

En este precepto deben ponerse de manifiesto dos cuestiones, la primera de ellas es que en la misma se hace expresa referencia al objetivo de la inscripción en el Registro Mercantil que es dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, disposición ésta que se refiere, a su vez, a que la inscripción debe practicarse a fin de que se consignen en su hoja por medio de nota marginal dicha concesión y sus condiciones. Se trata , en definitiva, de cumplir una formalidad para que sea pública la concesión y aceptación.

De otro debe ponerse de manifiesto que el artículo reproducido establece dos obligaciones diferenciadas, la de presentar ante el Registro Mercantil la resolución de concesión y la aceptación en plazo de un mes, y la de acreditar la presentación ante el Registro al Órgano competente de la Comunidad Autónoma en plazo de cuatro meses pero mientras establece un efecto concreto al incumplimiento de la obligación de acreditar el cumplimiento de la condición ante la Comunidad Autónoma no asigna efecto alguno al incumplimiento del plazo para presentar ante el Registro Mercantil la resolución y su aceptación. Más aún en el apartado 3 del artículo reproducido atribuye el efecto de declarar sin efecto la concesión por la Dirección General de Fondos Comunitarios refiriéndose sólo a la ' concesión no presentada ante el Registro Mercantil' o lo que es lo mismo liga tal efecto a que la inscripción no se ha acreditado porque no se ha presentado ante el Registro no porque se haya incumplido el plazo de un mes para inscribir.

Por lo tanto, hay que concluir que la obligación impuesta a consecuencia de la concesión( a la que se refiere el artículo 7 de la Ley 50/1985 ) es la de acreditar en cuatro meses ante la Comunidad Autónoma que se ha procedido a la inscripción dentro de ese período de tiempo a efectos de lo dispuesto en la cláusula 2.8 y en relación con el artículo 29 del R.D 899/07 y la D.A 4ª del R.D. 1784/96 .

En efecto, tal como hemos indicado, de los términos literales de la norma se desprende que lo determinante del cumplimiento de la condición no es el cumplimiento del plazo para la presentación sino que se haya inscrito la concesión acompañada de su aceptación como consigna la propia cláusula 2.8 reproduciendo la D.A 4ª del Reglamento Mercantil ' a efectos de que mediante la oportuna nota marginal quede consignada en su hoja la concesión de estos incentivos' en el Registro Mercantil y se haya acreditado este extremo en cuatro meses ya que es a la falta de dicha acreditación a la que se liga el efecto de que la Dirección General declare sin efecto la concesión.

Así debe entenderse una vez que consta realizada la inscripción por el Registro Mercantil de Murcia ( folio 376) el día 17 de Diciembre de 2008 ya que la finalidad de la norma era que la concesión figurase inscrita de forma que la cláusula 2.8 se debe entender cumplida en la forma y en su objetivo o fin . No cabe otra interpretación teniendo en cuenta que compete al R egistrador Mercantil realizar la inscripción tras haber evaluado la legalidad de la inscripción misma a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del R.D 1784/96 en el que se dispone que :

' El Registrador considerará faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos inscribibles, las que afecten a su validez, según las leyes que determinan su forma, siempre que resulten de los documentos presentados. Del mismo modo, apreciará la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo constar en ésta, hayan de ser calificadas.

Y de igual forma a tenor del artículo 59 que se refiere a la Naturaleza y caracteres de la calificación.

1. La calificación del Registrador y, en su caso, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado dictada en vía de recurso gubernativo se entenderán limitadas a los efectos de extender, suspender o denegar el asiento principal solicitado.

2. La calificación deberá ser global y unitaria. La nota de calificación habrá de incluir todos los defectos por los que proceda la denegación o suspensión del asiento.

Al haberse practicado la inscripción tras no haber observado el Registrador Mercantil ningún defecto para su práctica y, en consecuencia, habiendo cumplido la recurrente con el plazo de comunicación de la inscripción realizada carece de cobertura normativa la cancelación del expediente en base a haber realizado la inscripción pasado el plazo de un mes para proceder a la misma puesto que ni la propia cláusula específica que regula la inscripción asigna tal efecto a rebasar el plazo como no podía ser de otra forma porque tampoco está previsto de tal forma en norma alguna.

Es por todo ello que procede estimar el recurso interpuesto .

QUINTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR, promovido por el Procurador Sr. Amado Alcántara, en nombre y representación de la entidad NOVOGENIO S.L, contra la Resolución dictada, en fecha 2 de Noviembre de 2009, por el Secretario de Estado de Hacienda y de Presupuestos, Ministerio de Economía y Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 6 de Mayo de 2009, por la Dirección General de Fondos Comunitarios, por lo que debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho y, en consecuencia, las anulamos declarando el derecho de la actora a que se reabran los expedientes de concesión de incentivos regionales objeto del procedimiento a favor de la recurrente y continúe su tramitación desde el momento en que se comunicó por la actora al Instituto de Fomento-Región de Murcia la inscripción de la concesión y su aceptación; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.