Sentencia Administrativo Nº 317/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 295/2012 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00317/2014

S E N T E N C I A Nº 317

En Palma de Mallorca a 29 de Mayo del 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 295/2012 seguido a instancia de la entidad COMPAÑÍA HISPANO SUIZA DE TURISMO, S.A., representada por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y defendida por la Letrada Sra. Dª. Sandra Mayrata Pons contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD DE LA COSTA Y EL MAR representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Luis Miguel Castán Martínez.

El acto administrativo es la Resolución dictada por el MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACIÓN Y MEDIO AMBIENTE de 24 de abril de 2012, desestimatoria del Recurso de Alzada interpuesto frente a la resolución sancionadora de la Demarcación de Costas de fecha 3 de agosto de 2011 en el Expediente Sancionador incoado, expediente de referencia MA-23/04/10 (y relativo al vertido de arena sin autorización sobre terrenos de dominio público marítimo terrestre).

La cuantía del procedimiento se fijó en 10.625,89 €.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 2 de julio de 2012 que se registró al nº 295/2012 el que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 14 de septiembre de 2012 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Recibido el expediente el Procurador Sr. Pascual Fiol formalizó la demanda en fecha 22 de noviembre de 2012 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que se estimara el recurso y se declararan nulos y se dejaran sin efecto los actos Administrativos. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO:El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 10 de enero de 2013 y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO:El 11 de abril de 2013 se dictó decreto fijando la cuantía en 10.625,89 euros y el 26 de noviembre de 2013 se dictó Auto por el que se recibía el pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 21 de febrero de 2014 y lo mismo hizo la demandada el 20 de marzo de 2014. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 29 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO:La recurrente interpone recurso contencioso contra la sanción impuesta por Demarcación de Costas de Baleares en resolución de 3 de agosto de 2011 por vertido de arena sin autorización sobre una superficie de 34 metros x 13 metros x 10 cm situada en zona de dominio público marítimo terrestre entre los hitos 831-834 en un tramo de la costa de San Telmo en el TM de Andratx y confirmada en alzada por la Resolución del Ministerio de 24 de abril de 2012, objeto de impugnación en autos. Basa la impugnación en que la concesión administrativa ya vencida, otorgada el 19 de febrero de 1997, incluía una capa de arena de 10 cm por lo que entiende que permite el vertido de arena por el que ahora resulta sancionada. Niega esa interpretación la demandada que en la Resolución de la Demarcación de Costas considera que aquella autorización permitía la ocupación de terrenos de la zona marítimo terrestre para la legalización de obras de acondicionamiento de costa, consistente en terraza solárium, embarcadero, escalera y rampas de hormigón y no para vertido de arena que es lo que ha hecho la recurrente y motivo por el cual se la sanciona en este acto.

Alega la parte recurrente que durante 30 años se ha recubierto cada año de arena sin haber obtenido permiso para ello al entender que aquella autorización englobaba la autorización de vertido de arena sobre esa terraza y corrobora esa interpretación el hecho de que la Administración nunca la ha sancionado por ello. En definitiva entiende que la concesión lo es para la ocupación de una superficie de hormigón y de arena. Con ese proceder entiende que la Administración ha quebrantado el principio de confianza legítima.

Se opone la defensa de la demandada que solicita la confirmación del acto impugnado.

SEGUNDO:El debate es idéntico a lo ya resuelto en Sentencia de esta Sala nº 708/2013 de 25 de octubre . Por lo que debemos estar a lo ya resuelto en atención al principio de unidad de doctrina, en tanto que los hechos son los mismos e idénticos y no han sido desvirtuados por la parte.

Los antecedentes sobre los que extraeremos las conclusiones correspondientes derivados de la documental aportada a los autos y del expediente administrativo, son los siguientes:

1º.- el 19 de febrero de 1997 Compañía Hispano Suiza de Turismo obtuvo la concesión administrativa para la legalización de obras de acondicionamiento de costa consistentes en terraza solárium, embarcadero, escalera y rampas de acceso de hormigón a las playas grande y pequeña en una superficie de la zona marítimo terrestre de 658 metros cuadrados y 12'50 metros cuadrados de mar litoral. El plazo de duración de esa concesión lo era por diez años.

2º.- En el Acta de denuncia levantada el 17 de mayo de 2010 se denuncia el vertido de arena sobre esa concesión y el 16 de agosto de 2010 se inicia expediente de infracción por ese vertido de arena no autorizado sobre ese suelo concesional.

3º.- En la resolución de incoación se calcula una multa o sanción por importe de 10.625'89 euros a razón de la superficie de ocupación y un beneficio económico de coste 0

4º.- En la propuesta de resolución sancionadora se imputa a la parte la comisión de una falta leve del artículo 90 a ) y b) de la ley 22/1988 y alude al hecho de que no estaría prescrita esa infracción dado que el plazo de prescripción es de un año y el 16 de agosto de 2010 se inició el expediente. Y por ello propone la imposición de la sanción detallada ad supra.

5º.- Tras escrito de alegaciones de la parte oponiéndose a la propuesta de resolución dictada finalmente se sanciona a la hoy recurrente en Resolución de 3 de agosto de 2011 como autora de una falta del artículo 90 a) y b) de la ley de costas con la multa de 10.625'89 euros. Esa sanción recurrida en alzada, es confirmada por Resolución de 24 de abril de 2012 del Secretario General Técnico de la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente si bien se dice que la falta cometida es la del artículo 91-2 b) de la ley de Costas anterior a la reforma efectuada por ley 2/2013, que tiene la condición de falta grave.

6º.- En la concesión administrativa que finalizó el 28 de marzo de 2007 sin haber obtenido a fecha 17 de mayo de 2010 una renovación de la ya extinguida, se observa que el objeto de la concesión era según el folio 17 del expediente ' la legalización de obras de acondicionamiento de costa consistentes en terraza solárium embarcadero escalera y rampas de acceso de hormigón a las playas grande y pequeña en una superficie de la zona marítimo terrestre de 658 m2 y 12'50 m2 de mar litoral en el término municipal de Andratx (...)'.

En el proyecto o memoria de las obras realizadas y autorizadas en aquella concesión se contemplaban el recubrimiento de la solera de hormigón con 10 cm de arena.

TERCERO:No cabe duda que en mayo de 2010 había finalizado la concesión otorgada en el año 1997 y si bien se había pedido la renovación, la parte no ha demostrado la existencia de resolución que renovara la concesión en la fecha de la expedición de la denuncia. En consecuencia, cualquier vertido inclusive de arena en zona de dominio público, ha de ser expresamente autorizado por la Administración.

Al igual que se decía en la sentencia nº 708/2013 la Sala entiende que la concesión autorizada en febrero de 1997 permitió las obras que allí se describían y que al fin permitía que la solera de hormigón autorizada estuviera recubierta de arena con una capa de 10 cm. Pero eso no permite interpretar que cualquier vertido posterior de arena en ese mismo concreto lugar, pudiera ser realizado sin autorización previa de la Administración de Costas ya que conforme a lo estipulado en la ley 22/1988 y artículo 57 ' Todos los vertidos requerirán autorización de la Administración competente, que se otorgará con sujeción a la legislación estatal y autonómica aplicable, sin perjuicio de la concesión de ocupación de dominio público, en su caso.' La interpretación que ha de hacerse de la concesión otorgada ha de ceñirse exclusivamente a lo que el documento revela que no es otra cosa que la legalización de obras de acondicionamiento de costa consistentes en terraza solárium embarcadero escalera y rampas de acceso de hormigón a las playas grande y pequeña en una superficie de la zona marítimo terrestre de 658 m2 y 12'50 m2 de mar litoral en el término municipal de Andratx, y tratándose de dominio público no puede ser interpretado latus sensu, de forma que incluya además otras autorizaciones que precisamente requieren autorización expresa, como lo son los vertidos.

Por lo tanto cualquier vertido de arena en ese concreto lugar requiere la autorización previa de la Administración de costas. Ello es así porque debe protegerse el litoral y la Administración tiene el deber y la obligación de autorizar cualquier vertido sólido y líquido que quiera efectuarse sobre los bienes de dominio público marítimo terrestre. Y que no se hubiera demandado tal autorización con carácter previo no exime a la Administración para ejercitar sus facultades cuando éstas son acordes a derecho. Por ello tampoco han de prosperar las alegaciones de quiebra del principio de buena fe y seguridad jurídica pues el hecho de que la Administración hubiera tolerado vertidos de arena efectuados con anterioridad al año 2009 lo cierto es que esa tolerancia no puede favorecer a la parte, ya que no ostenta título alguno que la habilite para realizar ese vertido de sólidos no autorizados y que por ley viene obligada a solicitar.

Por otro lado, la prueba practicada en este debate no ha de llevar a conclusión distinta de la adoptada en la anterior sentencia, en tanto que la declaración de los testigos no es acorde a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Costas .

En definitiva el vertido de arena sobre esa solera precisaba de la autorización administrativa correspondiente, y no habiéndola, como es el caso, se está en conducta infractora tipificada como constitutiva de infracción del artículo 90 b), en la redacción dada con anterioridad a la reforma de la ley de costas efectuada por Ley 2/2013 , y esa conducta tiene la consideración de falta leve.

En cuanto a la vulneración del principio de tipicidad al haber sido sancionada por Demarcación de costas como autora de una infracción del artículo 90 a) de la Ley de Costas anterior a la reforma, consistente en las acciones u omisiones que causen daños o menoscabo a los bienes del dominio público decir que la conducta realizada se circunscribe expresamente a la prevista en el apartado b) de ese mismo artículo y por la que también resulta sancionada, que no es otra que la del vertido de arena no autorizado. De forma que sancionarla también por el apartado a) no resulta ajustado a derecho. Todo ello sin perjuicio de lo que después se dirá en cuanto a la tipificación efectuada en alzada de ser la recurrente autora de una infracción de las previstas en el artículo 91-2 b) anterior a la reforma.

CUARTO:En relación a la cuantía de la multa, a la parte se le ha impuesto una sanción de 10.625'89 euros, calculada conforme a lo dispuesto en los artículos 183 y siguientes del Reglamento de Costas . Y también ha de ser confirmada. En efecto, la sanción impuesta que corresponde a una falta leve, como es la de autos al ser la infracción la del artículo 90-b ) y 91-3 anterior a la ley 2/2013 , es la de multa en la cuantía que se determine reglamentariamente para cada tipo de infracción, aplicando los criterios del apartado anterior, de modo que la multa no ha de ser superior a la mitad de la que resultaría con arreglo a dichos criterios, ni, en todo caso, a 60.101,21 euros. Y ese mismo precepto se reitera en el artículo 185 del Reglamento de Costas .

Pues bien, la Administración efectúa el cálculo de la siguiente forma la superficie ocupada (442 m2) multiplicado por el precio de unidad calculado a 120'20 euros/m2 lo que se ha desvirtuado por la parte sea un parámetro irrazonable y le aplica una reducción del 80% de la sanción resultante, lo cual se ajusta al criterio establecido en el artículo 97 de la Ley de Costas para la sanción a una falta leve.

En consecuencia al fin la parte ha sido sancionada no como autora de una infracción grave como indica la Resolución de alzada, sino como autora de una infracción leve, que no es otra que la del artículo 90 b) de la Ley de Costas . Por ello debemos confirmarla debiendo rectificar la Resolución de alzada y declarando que la conducta por la que ha de ser condenada la parte es la prevista en el artículo 91-3 y artículo 90 b) de la ley 22/1988 anterior a la reforma.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso anular el acto impugnado que la sanciona como autora de una infracción del artículo 91-2 b) de la Ley de costas anterior a la reforma, debiendo confirmar la sanción impuesta a la recurrente prevista y tipificada en el artículo 90 b ) y 91-3 de la Ley de Costas anteriores a la reforma efectuada por Ley 2/2013 de 13 de mayo.

QUINTO:En materia de costas al ser la estimación parcial, al fin, no es procedente hacer una imposición de costas en esta única instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de COMPAÑÍA HOTELERA HISPA NOSUIZA DE TURISMO S.A.. contra la Resolución dictada por el Jefe de Servicios de Recursos de la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD DE LA COSTA Y EL MAR, de fecha 14 de mayo de 2012.

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo impugnado que sanciona a la actora como autora de una infracción grave del artículo 91-2 b) de la Ley de Costas anterior a la reforma.

TERCERO:CONFIRMAMOSla sanción impuesta consistente en una infracción leve del artículo 91.3 y artículo 90.b) de la ley de Costas anterior a la reforma.

CUARTO:Todo ello sin costas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no cabe recurso ordinario. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.