Sentencia Administrativo Nº 317/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 752/2013 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2009/0066947

Recurso de Apelación 752/2013

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS y VALDECARRIZO S.L

PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS

PROCURADOR D./Dña. GEMA FERNANDEZ-BLANCO SAN MIGUEL

VALDECARRIZO S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

SENTENCIA Nº 317/14

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En Madrid a 14 de abril de 2014.

Vistos los autos del recurso de apelación número 752/2013 que ante esta Sala han promovido, de un lado, la entidad VALDECARRIZO, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Fuentes Hernangómez, y de otro, el Ayuntamiento de Tres Cantos representada por la Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 47/2009, por la que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada ante el Ayuntamiento de Tres Cantos por los gastos, daños y perjuicios, junto al lucro cesante, derivados de la nulidad de la convocatoria del concurso para la concesión de la construcción y explotación del campo de golf municipal, que se declara nula, y condena a la demandada a indemnizar a aquélla los gastos en que incurrió a consecuencia de la misma.

En este recurso de apelación es parte apelada la Procuradora Sra. Fuentes Hernangómez, y de otro, el Ayuntamiento de Tres Cantos representada por la Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 26 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Ordinario tramitado con el número 47/2009 de su registro, se dictó Sentencia por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada ante el Ayuntamiento de Tres Cantos por los gastos, daños y perjuicios, junto al lucro cesante, derivados de la nulidad de la convocatoria del concurso para la concesión de la construcción y explotación del campo de golf municipal, que se declara nula, y condena a la demandada a indemnizar a aquélla los gastos en que incurrió a consecuencia de la misma.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, la Procuradora Doña Ana Fuentes Hernangómez, en nombre y representación de VADECARRIZO, S.L. y la Procuradora Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS interpusieron contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apeladas para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 9 de abril del año en curso, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 47/2009, por la que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada ante el Ayuntamiento de Tres Cantos por los gastos, daños y perjuicios, junto al lucro cesante, derivados de la nulidad de la convocatoria del concurso para la concesión de la construcción y explotación del campo de golf municipal, que se declara nula, y condena a la demandada a indemnizar a aquélla los gastos en que incurrió a consecuencia de la misma, en los conceptos que se especifican en el Fundamento de Derecho vigesimosegundo de dicha sentencia, desestimando el resto de las pretensiones sustanciadas.

Con fecha 21 de mayo de 2013 se dicta Auto por el que aclara la sentencia anteriormente citada, y acuerda corregir el párrafo primero del fundamento decimonoveno, en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos, la pretensión de la recurrente de que le sea indemnizada la totalidad de los gastos y pérdidas de su balance de situación debe estimarse inadmisible'.

La representación procesal de la entidad Valdecarrizo ha formulado recurso de apelación esgrimiendo los conceptos que a su entender han de ser objeto de indemnización, y, sin embargo han sido rechazados, como lo son los gastos, daños y perjuicios irrogados a consecuencia de la actuación de la Administración demandada.

La Administración local apelada sustenta su apelación en la incongruencia de la sentencia, que acoge la pretensión actora con fundamento en una circunstancia no invocada por la actora, que no ha sido objeto de debate, la cual anuda la responsabilidad del Ayuntamiento en que éste debía haber conocido la incidencia en el medioambiente de la instalación proyectada. Añade la Administración apelante, al objeto de interesar la revocación de la Sentencia impugnada, que la actuación del Ayuntamiento no puede reputarse de antijurídica, pues la interpretación del término 'proyecto' fue razonable; finalmente opone frente a los gastos de mantenimiento del aval su improcedencia.

SEGUNDO.- No podemos estar más de acuerdo con el planteamiento de la Juzgadora de instancia al rechazar los gastos derivados de la constitución de la sociedad Valdecarrizo, indicando que 'Los gastos en que incurriera la actora para cumplimentar los requisitos subjetivos exigidos por la administración, no pueden considerarse indemnizables. Por tanto, no lo son los derivados de la constitución de la sociedad, ni los de administración de la misma', pues efectivamente, de ser así, nos llevaría al absurdo de que la Administración habría de indemnizar a los participantes en los gastos incurridos a fin de reunir los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria del concurso.

Amén de lo expuesto, para participar en la licitación bastaba que la persona física o jurídica poseyera la capacidad jurídica y de obrar, que no estuviesen comprendidas en ninguno de los supuestos de prohibición señalados en el artículo 20 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y contasen con la capacidad contractual prevista en los artículos 15 a 17 y 25 de dicho texto, en relación con la solvencia económica y financiera y solvencia técnica o profesional. Concurriendo tales requisitos, cualquiera de las mercantiles que se unieron para constituir la sociedad Valdecarrizo podría haberse presentado por separado a la licitación convocada.

Por ello estimamos acertada la Sentencia impugnada en cuanto que excluye los gastos de creación de la sociedad apelante, los de administración ordinaria o gastos generales de la misma, los cuales no poseen relación causal con la convocatoria de la licitación de referencia, pues hemos de recordar -y así lo reconoce la propia sociedad en su escrito de apelación-, que el compromiso de constituir Valdecarrizo es posterior a la propia adjudicación del concurso, cuyo objeto se circunscribía a la redacción del proyecto de ejecución de las obras de construcción de un campo de golf titularidad municipal, así como a la dirección de tal proyecto, la construcción y explotación del campo en régimen de concesión administrativa, en tanto que el objeto social de aquélla se centraba en la construcción y explotación de dicho campo de golf, pues como recuerda la propia sociedad apelante, 'se constituyó únicamente con dicho fin: 'ser la titular de la Concesión'.

En virtud de lo expuesto, tampoco procede el abono de los gastos inherentes a la gestión de la sociedad para llevar a cabo el proyecto y que han sido reclamados.

TERCERO.- Subsidiariamente, se reclaman los gastos directamente imputables a la gestión del campo de golf en régimen de concesión administrativa, llevados a cabo en cumplimiento del contrato de concesión.

De las facturas presentadas, y de conformidad con el propio fundamento de la Sentencia que declara haber lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración local, se consideran indemnizables solamente los gastos derivados de la propia ejecución del contrato adjudicado y los trabajos que en el mismo se imponían al adjudicatario. Así, en el Razonamiento Jurídico Decimo se aclara que los gastos indemnizables son los derivados de la realización del anteproyecto de las obras de construcción del campo de golf y edificios anexos, la realización del estudio geotécnico, el levantamiento topográfico de los terrenos sobre los que fuera ejecutarse la obra, el proyecto de ejecución redactado, la redacción del estudio de detalle para la ordenación paisajística y del estudio ambiental incluidos en el proyecto ejecución a redactar, así como los gastos de su tramitación.

Por consiguiente, la Administración local habrá de indemnizar en el importe de la carta de pago del anuncio de información pública del Informe Ambiental del Campo de Golf Municipal de Tres Cantos (Pago de Tasas por sustitución del Ayuntamiento de Tres Cantos), las facturas de Charlin-Chamero, S.A. de fecha 23 y 25 de octubre de 2002 (Copia del Estudio de Impacto ambiental y su documentación para el Ayuntamiento de Tres Cantos) y las facturas de M.A.C. Fotográfica, correspondientes al reportaje fotográfico y fotografías aéreas (y copias) del terreno donde acometerse el Proyecto del Campo de Golf.

No entendemos sin embargo que los honorarios profesionales y suplidos correspondientes a la confección de la oferta para la adjudicación de la concesión administrativa del campo de golf de Tres Cantos resulte indemnizable, puesto que cuando aquéllos fueron asumidos por las empresas que posteriormente fundarían la entidad apelante, y del que ésta se haría cargo, constituían gastos desembolsados ante la mera expectativa de obtener la adjudicación, como el resto de las personas físicas o jurídicas que podían concurrir a la licitación convocada, que no por ello tienen derecho a ser indemnizados por los gastos que la presentación de tales ofertas han llevado consigo, lo que no es más que la consecuencia lógica de la nulidad de la convocatoria de la que traen causa los actos ejecutados posteriores. No debemos olvidar que la elaboración de la oferta presentada por la actora con su licitación y cuyos gastos se reclaman, no deriva de las obligaciones establecidas en el contrato de concesión. Un principio de congruencia nos llevaría a idéntica solución si tenemos en cuenta que en la demanda solo reclamaba la recurrente los perjuicios sufridos a consecuencia de la adjudicación del contrato.

Las facturas correspondientes a los honorarios de abogado y procurador por la tramitación de procesos judiciales, en la medida en que tampoco constituyen gastos derivados del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato, han de ser rechazadas.

CUARTO.- Procede rechazar la pretensión de la mercantil apelante relativa a la fecha de firmeza de la Sentencia dictada por la Sección Novena de la presente Sala (30 de octubre de 2007 ), en lugar de la que establece la Juez a quo(7 de marzo de 2003) como fecha tope al objeto de considerar los gastos indemnizables, habida cuenta de que la Declaración de Impacto Ambiental despliega su eficacia desde el mismo momento en que se dicta, en virtud de principio de ejecutividad de los actos administrativos.

QUINTO.-En orden a la indemnización por lucro cesante generado que reclama la sociedad apelante, merece idéntica solución desestimatoria.

Dicha parte sustenta su reclamación en la expectativa de negocio creada a través de la adjudicación del contrato, con base a la documentación financiera que acompaña la oferta presentada, y que comprende las proyecciones financieras de la concesión hasta el ejercicio 2051. De un lado el beneficio estimado hasta 2013 consta en el Plan de Viabilidad y Estudio Económico Financiero, y desde dicha fecha en adelante se toma en consideración el canon establecido a pagar a la Administración, que no es más que el 5% del resultado de los beneficios fiscales, deduciendo 90.151,82 euros y el propio canon anual; subsidiariamente, se calcula el lucro cesante aplicando por analogía las valoraciones previstas en los casos de finalización de concesión de obra.

No obstante, conforme a una reiterada jurisprudencia, los daños provenientes del lucro cesante reclamados, han de ser reales, efectivos y directos, excluyéndose las meras expectativas o ganancias dudosas o hipotéticas. De este modo, la parte reclamante habría de acreditar que los perjuicios derivados del lucro cesante derivan de forma directa, exclusiva e inmediata de la nulidad de la convocatoria, de modo que a fin de ser indemnizable, es preciso que dicha pérdida sea consecuencia de ingresos no meramente contingentes.

Abunda en la solución denegatoria de la solicitud de lucro cesante el hecho mismo de que la DIA resultase desfavorable, toda vez que ello impedía que el proyecto de construcción del campo de golf saliera adelante.

Hemos de convenir con la Administración local que en los supuestos de nulidad de contratos administrativos consecuencia de la inviabilidad jurídica de los mismos derivada de la propia convocatoria de adjudicación o de los pliegos conforme a los que se licitaron, no cabe indemnizar meras expectativas, que es lo único que derivaría de la nulidad del expediente.

SEXTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la petición de intereses hecha valer por Valdecarrizo, desde la fecha de la reclamación previa, esto es, el 30 de octubre de 2008, no ha lugar a su acogimiento, habida cuenta de que los intereses únicamente se devengarán cuando la cantidad a indemnizar sea líquida o fácilmente liquidable mediante una simple operación numérica, lo que no es el caso.

SÉPTIMO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento apelante, conviene señalar que conforme doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de fecha 17 de marzo de 1999 y sentencias posteriores, que en el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aún cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este mismo sentido, las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 )'.

Reitera esta doctrina la sentencia del STS de 19 de junio de 1991 , al afirmar que ' el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la prestación revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

No obstante lo anterior, y en aras a dar una cumplida satisfacción al principio de tutela judicial efectiva, entraremos en el análisis y decisión de cada una de las cuestiones planteadas por la Administración local apelada. Así, en primer lugar sustenta su apelación en la incongruencia de la sentencia, la cual anuda la responsabilidad del Ayuntamiento en que éste debía haber conocido la incidencia en el medioambiente de la instalación proyectada. A su vez, la Corporación local mantiene que Valdecarrizo tiene el deber de soportar la lesión puesto que, por un lado, cuando suscriben las partes el contrato de concesión, el 11 de enero de 2002, Valdecarrizo no formula salvedad alguna a pesar de conocer la impugnación del Acuerdo del Pleno de 15 de junio de 2001 por la Asociación de Vecinos de Tres Cantos, y, además, la entidad actora conoce y asume el riesgo de que el proyecto debía ser sometido al trámite de Evaluación Ambiental, condicionado a su resultado.

La cuestión mencionada en el recurso de apelación de la Administración local, relativa a su carácter novedoso, ha de ser rechazada, habida cuenta de que una somera lectura del escrito de demanda pone de manifiesto que la circunstancia alegada por la Juzgadora a quoya fue aducida por la parte recurrente en la instancia, que refiere precisamente a la falta de observancia de todas las prescripciones legales oportunas previas a la realización del proyecto y a la adjudicación de la concesión, lo que conllevó la declaración de nulidad de la concesión del campo de golf.

A lo expuesto debemos añadir que el fundamento decimosexto de la Sentencia recurrida destaca la obligación de la Administración de conocer la incidencia en el medio ambiente de la instalación proyectada, lo que creó una expectativa a la parte recurrente y ocasionándole unos perjuicios que han de resarcirse. Pues bien, una adecuada interpretación de la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada nos ha de llevar a entender que la expectativa creada por la indebida actuación de la Corporación local se halla referida a la expectativa de la validez de la convocatoria, esto es, a la conformidad a derecho de la tramitación del expediente en cuestión, que, tal y como indicaba la sentencia del año 2005, puesto que la nulidad de la convocatoria se asienta en la inobservancia de un trámite esencial, cual es la evaluación previa de impacto ambiental. En cualquier caso, el resultado desfavorable de la DIA bien pudo suponer, tal y como indicara la mencionada resolución judicial, la reprobación del proyecto y consiguiente cancelación de la adjudicación, o bien, la acomodación del proyecto a las prescripciones y condicionamientos que dicha declaración contenía, no habiéndose procedido de ninguna de estas dos formas por parte de la Corporación municipal.

Carece de todo fundamento pretender atribuir a la entidad Valdecarrizo el deber de soportar la lesión, en atención al conocimiento y asunción de riesgos antes mencionados. Efectivamente, dicha mercantil resultó adjudicataria del concurso, con anterioridad a la interposición del recurso aludido por la Administración, lo que le llevó, como lógica consecuencia, a la formalización del contrato en el año 2002, sin que sea dable exigir a aquella parte desistir del concurso ganado o renunciar a la percepción de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la nulidad de la convocatoria del concurso así como de los actos ejecutados, que sería declarada en virtud de Sentencia de esta misma Sala (Sección Tercera) de 5 de julio de 2005 .

OCTAVO.- Respecto a la ausencia de antijuridicidad en la conducta de la Administración local, debemos indicar que el propio contenido de la Sentencia número 954/2005 , pone de relieve que el verdadero proyecto estaba contenido en los Pliegos de Condiciones Técnicas y Cláusulas Administrativas Particulares que definían con suficiente precisión los límites, condiciones y demás requisitos técnicos del campo de golf a fin de que fuera evaluado en su impacto ambiental, puesto que la adjudicación del contrato suponían la automática autorización para proceder a la ejecución del campo de golf. El que la DIA fuera desfavorable, no se debió a las características accesorias del proyecto, sino a la adecuación de su emplazamiento.

Así pues, no debemos entender que la actuación de la Administración, en consideración a un 'razonable' concepto de proyecto que se pretende, desplace y exonere a aquélla de la responsabilidad patrimonial que ahora se le exige, puesto que los términos en que se pronuncia la mencionada sentencia anulatoria no deja duda alguna de interpretación, el Ayuntamiento debería haber iniciado y obtenido la declaración de impacto ambiental previamente a convocar el concurso de referencia.

NOVENO.- Ha de rechazarse la pretensión del Ayuntamiento apelante de que los gastos de mantenimiento de aval sean excluidos por cuanto que éstos derivan de la nulidad del contrato, de la que trae causa la reclamación de responsabilidad que nos ocupa.

Con acierto la Juez a quo sostiene que tales gastos han de incluirse en los genéricos reclamados en la demanda, habida cuenta de que el aval se constituyó a requerimiento del Ayuntamiento, no habiéndose liberado dicha garantía sino hasta que el Juzgado número 3 de lo Contencioso-administrativo de Madrid acordó la suspensión de la vigencia del aval, que se mantenía aún en el momento de efectuar la reclamación en vía administrativa. La tardanza en devolver el aval no es la razón última a la que obedece su resarcimiento, sino la nulidad de la convocatoria de la adjudicación y los actos posteriores ejecutados de los que trae causa.

DECIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la entidad Valdecarrizo nos ha de llevar a no efectuar pronunciamiento en orden a las costas procesales; en cambio, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Administración local lleva consigo la condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Tres Cantos representado por la Procuradora Sra. Fernández-Blanco San Miguel, y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso formulado por la entidad VALDECARRIZO, S.A.', representada por Procuradora Sra. Fuentes Hernangómez, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario seguido ante el mismo con el número 47/2009, la cual revocamos en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; condenando al Ayuntamiento apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, y respecto del recurso formulado por la mercantil apelante no ha lugar a efectuar condena en costas.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Secretario, certifico.