Sentencia Administrativo Nº 317/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2019/2010 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-2019/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Quince de abril de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 317

En el recurso de apelación núm. 2019/2010, interpuesto por Dña. Sara , representada por el Procurador D.JOSE VICENTE FERRER FERRER y asistida por el letrado D.JOSE VICENTE BELENGUER MULA contra sentencia nº 389/2010, de 3 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 7.11.2008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Alcaldía nºU-579 de 26.3.2008, recaída en el expediente NUM000 , que denegó la licencia de obras solicitada en fecha 28.5.2004 y ordenó la demolición de lo construido sin aquella.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado y dirigido por los SERVICIOS JURÍDICOS DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA; codemandado, D. Jose Enrique , representada por el Procurador Dña. CONSTANZA ALIÑO DIAZ TERAN y dirigida por el Letrado Dña. MONICA ZAFRILLA MADRIGAL y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada la resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, la parte que se consideró perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de abril de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación la Dña. Sara , interpone recurso contra ' sentencia nº 389/2010, de 3 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 7.11.2008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Alcaldía nºU-579 de 26.3.2008, recaída en el expediente NUM000 , que denegó la licencia de obras solicitada en fecha 28.5.2004 y ordenó la demolición de lo construido sin aquella'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho, se acepta integramente la declaración de hechos probados que hace el Juzgado en su sentencia:

1. En fecha 28.5.2004, la demandante solicitó al Ayuntamiento demandado licencia de obras. En la solicitud consta en el apartado, Descripción de la obra: obra menor. Obras de reparación y reforma en ático, en la vivienda de su propiedad, sita en la AVENIDA000 NUM001 . Presupuesto total de la obra a realizar: 42.850 euros. En la ficha urbanística que acompañó figura 'se trata de una obra menor de reforma que no altera las condiciones y parámetros urbanísticos del edificio'.

2. El Ayuntamiento requirió a la recurrente para que aportase al expediente la documentación que, con carácter preceptivo, determina la Ordenanza Reguladora del Procedimiento para solicitar licencias de edificación y uso del suelo y PGOU, con la advertencia de que el procedimiento sólo se entenderá iniciado cuando la petición vaya acompañada de proyecto técnico y de los demás documentos indispensables para dotar de contenido la resolución, según establece el párrafo 4 de la Disp. Adic. 4 de la ley 6/94 de la Generalitat Valenciana, reguladora de la Actividad Urbanística, indicándole que si no lo hiciere se le tendría por desistido de su petición.

3. En fecha 4.10.2004 la recurrente aportó la siguiente documentación: Un ejemplar de proyecto técnico, cinco planos de emplazamiento, impreso de estadística de edificación de vivienda.

4. En fecha 3.10.06, el codemandado Sr. Jose Enrique presentó escrito en el Ayuntamiento solicitando se iniciaran los correspondientes expedientes de disciplina urbanística y de restablecimiento de la legalidad urbanística, previa la oportuna inspección.

5. El arquitecto municipal emitió informe en fecha 19.11.2007 donde consta 'El proyecto de reforma no se ajusta al PGOU, ya que se solicita compartimentar un espacio bajo cubierta e instalar un cuarto de baño completo. Este espacio bajo cubierta, es un desván no habitable, según la descripción del edificio que consta en el informe de licencia de primera utilización del inmueble ubicado en la AVENIDA000 NUM001 ..que dice 'las viviendas del ático están conectadas con su desván no habitable, diáfano y sin posibilidad de compartimentación, bajo cubierta inclinada.' Por todo lo expuesto el Proyecto NO cumple los arts.5.48 y 6.19.5,ya que el Plan define la pieza habitable como aquella en la que se desarrollan actividades de estancia, reposo o trabajo que requieran la permanencia prolongada. El aseo en sí mismo no es una pieza habitable, pero su existencia propicia la de estas y no se concibe sin ellas. Por tanto en los desvanes en los que por ordenanzas no se permita la ubicación de piezas habitables, estarán prohibidos los aseos, incluso las instalaciones que permitan su posterior colocación... Se realiza visita de inspección al edificio y se comprueba desde el exterior que se han realizado obras de ampliación de la vivienda ocupando parte de la terraza del ático en fachada principal: 1º Cuerpo adosado a la línea de fachada origen del ático, ocupando casi todo el retranqueo de 4 m de profundidad hasta la barandilla perimetral. Con ventanas. Acabado de los paramentos exteriores de madera y cubierta con ligera pendiente. Ubicado junto a la medianera con el edificio de la CALLE000 NUM002 . 2ºCuerpo adosado con las mismas características y con tres ventanales de suelo a techo y carpintería con persianas exteriores de color blanco. Ubicado junto a la medianera de la otra vivienda ático perteneciente al mismo edificio, ocupando la esquina con AVENIDA000 . 3º En fachada interior sobre patios de luces, aparentemente se ha cerrado una zona de terraza incorporándola a una habitación. Estas obras descritas no están incluidas en el Proyecto de Reforma presentado y NO SON LEGALIZABLES por suponer aumento de volumen al ocupar el retranqueo de la terraza del ático.'

6. Mediante Resolución de Alcaldía nº U-579 de 26.3.2008 se resolvió denegar la solicitud de licencia efectuada para reforma de la distribución interior de la vivienda NUM003 NUM004 del NUM005 piso del edificio sito en el número NUM001 de la AVENIDA000 por incumplimiento de los Arts.5.48 y 6.19.5 del Plan General de Ordenación Urbana, ya que se solicita compartimentar un espacio bajo cubierta e instalar un cuarto de baño completo. Este espacio bajo cubierta, es un desván no habitable, según la descripción del edificio que consta en el informe de Licencia de primera utilización del inmueble ubicado en la AVENIDA000 NUM001 que dice 'las viviendas del ático están conectadas con su desván no habitable, diáfano y sin posibilidad de compartimentación', bajo cubierta inclinada. Por todo lo expuesto el proyecto NO cumple los arts.5.48 y 6.19.5, ya que el Plan define la pieza habitable como aquella en la que se desarrollan actividades de estancia, reposo o trabajo que requieran la permanencia prolongada. El aseo en sí mismo no es una pieza habitable, pero su existencia propicia la de estas y no se concibe sin ellas. Por tanto, en los desvanes en los que por ordenanzas no se permita la ubicación de piezas habitables, estarán prohibidos los aseos, incluso las instalaciones que permitan su posterior colocación. 2.- Ordenar a la Sra. Sara la reposición de la realidad alterada a su estado original mediante la demolición de las obras de ampliación realizadas en la citada vivienda tanto en fachada principal como en fachada interior sobre patio de luces, no legalizables, por suponer aumento de volumen al ocupar el retranqueo de las terrazas del ático. Y, que se conceda a la interesada un plazo de dos meses para que por sus propios medios lleve a cabo la demolición ordenada, con la advertencia de que, en caso contrario, se procederá a la ejecución forzosa por parte de este Ayuntamiento'.

7. Disconforme con la anterior resolución, la recurrente interpuso recurso de reposición, que fue desestimado mediante la resolución que se impugna.

8. No conforme con la resolución municipal, se interpuso recurso contencioso administrativo, turna al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia (PO nº 23/2009), con fecha 3 de spetimebre de 2010, se dictó sentencia con el nº 389/2010 , cuya parte dispositiva dice:

(...) Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso Administrativo formulado por Sara contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7.11.2008, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Alcaldía nºU-579 de 26.3.2008, recaída en el expediente NUM000 , del AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, sin efectuar expresa imposición en materia de costas. (...).

9. Frente a la anterior sentencia se interpone el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Para analizar las presentes actuaciones debemos partir de las siguientes premisas:

1. La anulación de una licencia u orden de construcción, en principio conlleva la demolición de lo ilegalmente construido. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE comprende, como es bien sabido, el derecho a obtener la ejecución de la sentencia en sus propios términos ( arts. 118 CE , 18.2 LOPJ ; y, 103.2 y 104.1 LJCA ). El Tribunal Constitucional 176/1985 se ha pronunciado reiteradamente en este sentido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 14-2-08, caso Zakomlistova contra Rusia y el Tribunal Supremo 11-06-08 o 4- 02-09. En el ámbito urbanístico nos encontramos con un tipo de sentencias que plantean una problemática especial, esto es, las que declaran la nulidad de un acto o disposición ( art. 7.1.a de la LJCA ), como, por ejemplo, las que anulan una licencia o instrumento de planeamiento. El Tribunal Supremo ha sentado la regla general de la demolición (Sala Tercera Sección Quinta de 3-7-2000; 19-11-2001; 26-7-2002; 7-6.2005; 4-02-2009; 18-02-2009; o, 29-04-2009). La anulación de una licencia que contraviene normas urbanísticas supone la obligación de demoler las obras por ella amparadas, de manera que la sentencia que acuerda la demolición no es incongruente, aunque no se hubiera solicitado aquélla, ni tampoco se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución, aunque el fallo sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia.

2. Las cuestiones planteadas ante el Juzgado fueron:

a. Nulidad de la resolución administrativa, vía art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , al entender que la demandante adquirió la licencia por silencio administrativo positivo.

La sentencia deniega porque las obras realizadas incumplen la disposición adicional cuarta de la Ley Valenciana 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística. Además, suponen infracción clara del Plan General de Ordenación urbana:

(...) el proyecto de reforma NO se ajusta al PGOU y así lo expresa el técnico municipal -no contradicho por otro técnico- ' por incumplimiento de los Arts.5.48 y 6.19.5 del Plan General de Ordenación Urbana, ya que se solicita compartimentar un espacio bajo cubierta e instalar un cuarto de baño completo. Este espacio bajo cubierta, es un desván no habitable, según la descripción del edificio que consta en el informe de Licencia de primera utilización del inmueble ubicado en la AVENIDA000 NUM001 que dice 'las viviendas del ático están conectadas con su desván no habitable, diáfano y sin posibilidad de compartimentación', bajo cubierta inclinada. Por todo lo expuesto el proyecto NO cumple los arts.5.48 y 6.19.5, ya que el Plan define la pieza habitable como aquella en la que se desarrollan actividades de estancia, reposo o trabajo que requieran la permanencia prolongada. El aseo en sí mismo no es una pieza habitable, pero su existencia propicia la de estas y no se concibe sin ellas. Por tanto, en los desvanes en los que por ordenanzas no se permita la ubicación de piezas habitables, estarán prohibidos los aseos, incluso las instalaciones que permitan su posterior colocación (...).

2. Nulidad del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , por omisión pertienente del trámite de legalización de obras.

La sentencia, apoyándose en el punto anterior e informe técnico le dice que son ilegalizables, no cabe por tanto requerimiento de ningún tipo:

(...) La recurrente solicitó una licencia para obra menor que no amparaba las obras realizadas, pero además estas son declaradas ilegalizables, tal y como se recoge en el informe técnico del arquitecto municipal, y lo que conlleva dicha declaración es la imposibilidad de proceder a su legalización, por tanto, tampoco concurre el segundo motivo de impugnación(...)

3. Prescripción de la infracción.

La sentencia pone de relieve que no se trata de una infracción y, por tra parte, no estamos ante el restablecimiento de legalidad sino denegación de licencia, la única vía para prosperar este motivo sería haber entendido adquirida licencia por silencio administrativo, el exceso sobre la licencia habría prescrito.

CUARTO.- La presente sentencia podría finalizar ratificando íntegramente la sentencia del Juzgado. Analiza todos los motivos de impugnación y los resulve conforme a la doctrina de la Sala, sólo nos queda asumir íntegramente su contenido y desestimar el recurso.

A mayor abundamiento, entendemos que la clave de la decisión, reiterada en esta segunda instancia, estriba en el análisis del silencio administrativo positivo esgrimido por la parte apelante. El régimen jurídico del silencio administrativo en el año 2006 y 2007 lo plasmó esta Sala y Sección Primera en las sentencia nº 100/2014 de 4.02.2014 , reproduciendo doctrina de la sentencia 154/2010 de 15.02.2010 . La sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP- 734/2004) y 24.11.2006 de la Sección Primera, estableció que el silencio administrativo operaba por el mero transcurso del tiempo, incluso contra legem. Ahora bien, la Sala tuvo que seguir la doctrina del Tribunal Supremo que - en interés de Ley ( Sala tercera Sección Quinta) -, por sentencia de 28.01.2009 afirma que la doctrina de la Sala de Valencia de 24.11.2006 es contraria a derecho, el fallo es el siguiente:

'...debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas....'.

El fundamento de derecho se basa, como dice el fallo, en el carácter básico (según el Alto Tribunal) de ambos preceptos (242.6 del TR 1992 y 8.1.b) del TR de 2008) y en el principio de especialidadde la norma (fundamento de derecho quinto). Esta dicotomía ha llevado a esta Sala y Sección Primera, en sentencia 154/2010 de 15.02.2010 , dada la obligatoriedad de los Tribunales Superiores de seguirla, al tratarse de un recurso en interés de ley, a establecer en el fundamento de derecho tercero in fine:

a.- El punto de partida una vez transcurridos los plazos del art. 43 de la Ley 30/1992 es entender que la licencia ha sido adquirida por silencio administrativo positivo.

b.- De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, será la Administración quien tenga la carga de acreditar que la licencia contiene infracción del ordenamiento jurídico impeditiva de la obtención de la licencia por silencio administrativo.

De acuerdo con la exposición que se acaba de hacer el particular, hasta tanto no demostrase la Administración que la adquisición de las licencias por silencio administrativo eran contrarias a Derecho, podía entender que había adquirido las licencias por silencio administrativo positivo. En el presente proceso, la Administración ha acreditado fuera de toda duda de que las obras realizadas por la parte apelante eran contrarias a la licencia que había solicitado y al Plan General de Ordenación Urbana de Valencia, por tanto, no podía operar el silencio administrativo positivo.

QUINTO.- La consecuencia de afirmar que no ha obtenido la licencia por silencio administrativo, no es la iniciación de un expediente de restablecimiento de legalidad sino ordenar la demolición. El rpocedimiento de restablecimiento tienen por objeto determinar si unas obras en ejecución o terminadas tienen licencia y la posiblidad de legalización. En nuestro caso, denegada la licencia es obvio que la parte carecía de la misma, tampoco cabe el requerimiento de legalización, precísamente porque tiene por objeto examinar si una obra a pesar de no tener licencia es legalizable y puede obtenerla, en nuestro caso, de haber sido legalizable le hubieran concedido la licencia.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, se limitan a 1200 euros como honorarios de los Letrados apelados y 375 del Procurador de D. Jose Enrique .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por Dña. Sara , interpone recurso contra ' sentencia nº 389/2010, de 3 de Septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia , desestimando recurso frente a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valencia de 7.11.2008 que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de Alcaldía nºU-579 de 26.3.2008, recaída en el expediente NUM000 , que denegó la licencia de obras solicitada en fecha 28.5.2004 y ordenó la demolición de lo construido sin aquella '. Se imponen las costas a la parte apelante con la limitación del fundamento de derecho sexto de la presente sentencia.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia frente a la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.