Sentencia Administrativo Nº 317/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 651/2015 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00317 /2016
-
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº 317
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
Dª ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a quince de Septiembre de dos mil dieciséis.-
Visto el recurso contencioso administrativo nº 651 de 2015 , promovido por la Procuradora Vanesa
Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo, en nombre y representación del recurrente D. Nazario , siendo
demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado; recurso que versa sobre: resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 2 de julio
de 2015 (expediente NUM000 ).-
CUANTÍA: 14.296,60 €.-

Antecedentes

PRIMERO : Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO : Habiéndose estimado únicamente por la Sala prueba documental obrante en autos y no considerando necesario el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.- Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en este proceso por D. Nazario la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 2 de julio de 2015 (expediente NUM000 ), por la que se le imponía una sanción de multa en cuantía de 10.000 euros y la obligación de indemnizar al Organismo de Cuenca en la cantidad de 4296,60 euros en concepto de responsabilidad civil, además de clausura del pozo, todo ello como consecuencia de una infracción menos grave en materia de dominio público hidráulico. Se suplica en la demanda que se anule el mencionado acto y se deje sin efecto la sanción y responsabilidad impuestas. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado que considera la resolución impugnada ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso. La parte actora funda su demanda en los siguientes motivos: defectos formales, caducidad y prescripción, violación de la presunción de inocencia, falta de tipicidad de la infracción.



SEGUNDO .- Del examen del expediente resulta que en la denuncia formulada por la Guardería Fluvial en fecha 9 de julio de 2014, se hace constar que el ahora recurrente estaba procediendo al detracción de aguas para riego de un total de 68,20 hectáreas de viña con un pozo sin derechos reconocidos ni en trámite, en la parcela nº NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Argamasilla de Alba. En fecha 30 de septiembre de ese mismo año de 2.014, se dicta la resolución de incoación, dictándose el pliego de cargos, tipificándose los hechos como constitutivos de la infracción prevista en el artículo 116-a ) y b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2.001, de 20 de julio. Si intenta notificar el referido pliego en un domicilio erróneo, y se reproduce ya en el domicilio, pero tras dos intentos fallidos, se practica notificación edictal. Se dicta una primera propuesta de Resolución y tras apreciarse datos erróneos se retrotrae el procedimiento y se elabora una segunda propuesta, proponiéndose imponer la sanción de multa en cuantía de 10.001 a 50.000 € y una indemnización por el perjuicio ocasionado de 4296,60 euros, así como la clausura del pozo. El actor niega los hechos. Se dicta la resolución que se impugna.



TERCERO .- La actora cuestiona la legalidad del procedimiento y considera que no se le notificó correctamente el pliego de cargos por cuanto se realizaron dos intentos de notificación infructuosas, uno a las 10,30 y otro a las 11,50, del día siguiente, y entiende que deberían haberse realizado en distintas franjas horarias, tal y como ha entendido la jurisprudencia y la nueva Ley de Procedimiento 39/2015.

El artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación , se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación , intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'. La controversia que se suscita versa sobre la interpretación que debe darse a los términos 'en una hora distinta' que recoge el precepto mencionado. La solución a este debate está resuelto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-10-2004 , dictada en un recurso de casación en interés de la Ley. Esta sentencia estima el recurso de casación y fija doctrina legal que resulta aplicable al supuesto de hecho que estamos analizando, y a la que este Tribunal contencioso-administrativo se encuentra vinculado, conforme a lo dispuesto en el artículo 100.7 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dispone que 'La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional'.



CUARTO .- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-10-2004 dispone lo siguiente: 'En el presente caso, la Generalidad de Cataluña intentó la notificación de la sanción impuesta al recurrente en el domicilio de éste en dos ocasiones, a las 11 horas del día 5 de diciembre de 2001 y a las 12 horas del 10 de diciembre de 2001, y ante la imposibilidad de practicarlas de esa forma acudió a la notificación por edictos , según lo dispuesto en el artículo 59.4 LPAC . La sentencia recurrida entiende que esa diferencia de sesenta minutos en las dos notificaciones intentadas incumple la exigencia de que la segunda notificación se practique 'en hora distinta' pues, según argumenta, 'no resulta razonable ni mínimamente riguroso reiterar una diligencia de notificación a las 12 horas de un día laborable cuando el intento precedente ha resultado infructuoso otro día laborable a las 11 de la mañana, pues es obvio que gran parte de la población se halle ausente de su domicilio todos los días no festivos precisamente a esas horas'... El procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento. Por ello, el artículo 59.2 LPAC establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se practicarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude al arbitrio de la notificación edictal ( art. 59.5 LPAC )... Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación , en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar. La tesis de la sentencia de instancia no es aceptable porque, como advierte el Abogado parte del supuesto erróneo de que la ausencia del domicilio durante la mañana se debe a que en ese tiempo se desarrolla la jornada laboral. Habida cuenta de que la jornada laboral se desarrolla también durante la tarde la lógica de la argumentación exigiría que la segunda notificación se practicara en día no laborable, con la consecuencia de que no podría prestarse por el personal encargado del servicio postal universal. La ley no ha pretendido eso; la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

La ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente, tal como sostiene la Generalidad de Cataluña, observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación .

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación '. La parte dispositiva de la sentencia contiene la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación '.



QUINTO .- El Tribunal Supremo se pronuncia también sobre esta cuestión en la sentencia de fecha 10-11-2004 , dictada en un recurso de casación en interés de la Ley que si bien no fija doctrina legal . La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-11-2004 (EDJ 2004/174213) recoge lo siguiente: 'La notificación habida en el expediente antecedente de la litis se practicó un día a las 10 horas y el otro a las 9,30 horas, y la sentencia recurrida declara la nulidad de tal notificación , por entender que la segunda notificación había de repetirse en distinto segmento o momento del día. Y el Ayuntamiento de Pamplona mantiene que la notificación , como exige la Ley se practicó en hora distinta... Pero es que además esta Sala, estima, adecuada la doctrina de la Sala de Instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones , su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación , que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación , no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación , las que se practican en distintas franjas horarias , como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde'.

La solución a esta controversia jurídica como decimos está resuelta por dos sentencias del Tribunal Supremo dictadas en recursos de casación en interés de la Ley. La primera fija doctrina legal que resulta aplicable al supuesto de hecho que estamos analizando, y a la que este Tribunal contencioso-administrativo se encuentra vinculado, conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que en el inciso séptimo establece que 'La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional'.

No puede pretenderse la aplicación de la nueva regulación legal de la Ley 39/2015, que no estaba vigente a la fecha de la instrucción del procedimiento.

Ha de rechazarse por lo expuesto lo alegado en cuanto a la defectuosa notificación y en cuanto a la caducidad del procedimiento por falta de notificación del acuerdo de incoación en el plazo de dos meses aducido por la defensa de la recurrente , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común , según redacción dada por Ley 4/1.999, de 13 de enero, en relación con el artículo 92 y los artículos 6-2 º y 20-6º del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora , aprobado por Real Decreto 1.398/1.994, de 4 de agosto al establecer como causa de archivo del expediente 'el transcurso de dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sancionador sin haberse practicado la notificación de éste' . No procede tal caducidad ya que el Acuerdo de incoación de fecha 30 de septiembre de 2014, fue notificado junto con el pliego de cargos, con fecha 23 de octubre del mismo año, y si resultó infructuoso resulta bastante a los efectos de lo dispuesto en el artículo 58,4 de la Ley procedimental es decir para entender cumplida la obligación de notificar en plazo. Y por lo anterior tampoco observamos que haya transcurrido el plazo de prescripción de seis meses en la tramitación procedimental.

En cuanto a que se han elaborado dos propuestas de Resolución y que en la segunda se corrigen errores materiales de la primera, en modo alguno supone infracción procedimental que genere indefensión a la actora, antes al contrario le fue notificada la segunda tras una retroacción procedimental.



SEXTO .- Y en cuanto a la intervención de Agentes de Tragsa , esta Sala ha resuelto reiteradamente la validez de presunciones legales de su actuación. A mayor abundamiento el TS en ST de 29 de septiembre de 2009, ha entendido que la categoría de los Guardas Fluviales es indiferente a los efectos de la existencia de prueba suficiente.

En cuanto a la alegación que hace la actora de Sentencias de esta Sala, independientemente de la apertura del pozo y de su fecha, el hecho del riego posterior no sería sancionable, esta Sala ha resuelto desde la Sentencia de 26 de febrero de 2010 (recurso 1404/2008 ) en cuanto a la tipicidad de la conducta, examinada de nuevo la cuestión y efectuada una interpretación sistemática con el art. 316.c) y con los principios que inspiran la legislación en materia de aguas, se concluye que la detracción de aguas se encuentra tipificada en los preceptos mencionados. El Diccionario de la Real Academia Española señala que detracción es la acción de detraer, y detraer significa 'restar, sustraer, apartar o desviar' y alumbrar equivale a 'registrar, descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie'; es decir, la detracción o derivación de aguas se produce tantas veces como se sustraiga agua del pozo, a modo de infracción continuada, debiendo entenderse como una acción autónoma e independiente de la apertura cuando ésta no es objeto de denuncia. Todo ello, además, debe ponerse en relación con la idea que transmite la Ley de Aguas de 1985 y el TRLA de 2001 que hacen hincapié en la utilización racional del agua, la consideración del agua como un bien escaso y subordinado al interés general y la atribución al Estado de la planificación hidrológica a la que debe someterse toda actuación sobre el dominio público hidráulico ( art. 1 del TRLA), ideas que también se destacan en el Preámbulo de la primera versión de la Ley de Aguas , Ley 49/1985, de 2 de agosto (que no se recoge en el TRLA de 2001), y que se refiere al agua como un bien escaso, irremplazable, subordinadas al interés general y puestas al servicio de la nación, considerada como un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y en la que no cabe distinguir entre aguas superficiales y subterráneas. Así las cosas no cabe hablar de prescripción entendida como lo hace el actor a partir de la fecha dela apertura del pozo.

SEPTIMO .- Y por último respecto de la falta de prueba de los hechos objeto de denuncia y la falta de acreditación de los daños al dominio público hidráulico. Considera el recurrente que el contenido de aquélla no es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Los motivos también deben ser desestimados. El boletín de denuncia es suscrito por el servicio de vigilancia del dominio público hidráulico, y se completa con un informe suscrito por un ingeniero técnico agrícola en el que, con base en la denuncia, procede a cuantificar los daños en virtud del acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno de 2 de enero de 2014 y la tabla de cultivos y período de riego establecidos en el Régimen de Explotación para el año 2014 de la Unidad Hidrogeológica de la Mancha Occidental (D.O.C.M. 2 de enero de 2014). Los criterios de cálculo se explican con un informe de ampliación que también se adjunta al expediente.

Frente a ello el recurrente no aporta prueba suficiente. Debe destacarse que en los Regímenes de Explotación se dispone expresamente que, a falta de caudalímetros, el control se llevará a cabo aplicando la tabla de cultivos correspondiente. Esta tabla es aprobada e incluida en el indicado Régimen. Son funciones de la Junta de Gobierno de los Organismos de Cuenca aprobar los criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños (art. 28.j) TRLA y 118 TRLA, en relación con el art. 326.1 RDPH). El art. 55.4 TRLA dispone que 'la Administración hidráulica determinará, con carácter general, los sistemas de control efectivo de los caudales de agua utilizados y de los vertidos al dominio público hidráulico que deban establecerse para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados'. En definitiva, no consta que el recurrente haya procedido, como le obliga el citado art. 55.4, a la instalación de mecanismos de medición, por lo que debe estarse al informe suscrito por la Confederación.

Por lo que aquí interesa, y dado que la infracción se tipifica conforme a las letras a) y b) del artículo 116, 3 que tipifican el alumbramiento de aguas, y ello no va en función de los daños causados, sino que es una acción autónoma que sólo puede ser calificada como infracción menos grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316, y los daños se han cifrado en 4296,60 euros y se impone una multa de 10.000 euros, motivada en el importe de los daños y su ubicación en zona declarada definitivamente sobreexplotada.

La sanción, que en cualquier caso está dentro del mínimo, por tanto, está justificada y motivada, se ajusta al art. 117.1 TRLA y, por tanto, debe confirmarse, al igual que la indemnización por daños.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador Sra Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo, en nombre y representación de D. Nazario contra la Resolución referida en el primer fundamento de esta Sentencia dictada en Expediente Sancionador E.S 1363/07/CR y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución en su integridad.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.