Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 317/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2020 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00317/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0000319

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000334 /2020 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. María Rosario

ABOGADOFRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL

PROCURADORD./Dª. MARIA SOLEDAD TARANILLA FERNANDEZ

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA N. º 317

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a nueve de mazo de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso nº 334/2020 en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Doña María Rosario, en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos derivados de asistencia sanitaria, ante la Gerencia regional de salud de León el día 23 de mayo de 2019,

Son partes en este recurso:

Como recurrente DOÑA María Rosario representada por la Procuradora Sra. Taranilla Fernández y asistida por el Letrado Sr. Gómez Gil

Como demandadas: ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sr. Camino Recio y asistida por el Letrado Sr. Moreno Alemán

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por ella y su aseguradora en la cantidad de 99.848,41 euros, más los intereses legales interesados.

SEGUNDO. -En el escrito de contestación la Administración demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresada, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. La Compañía de seguros, SEGURCAIXA, también se opuso a la demanda.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba y practicadas las pertinentes propuestas por las partes, fueron presentadas las conclusiones por las partes y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 2 de marzo de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Doña María Rosario en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada el día 11 de enero de 2017 en el servicio de Otorrinolaringología del Hospital de Leon durante la práctica de una biopsia excisional por adenopatías.

Se narra en la demanda que la actora fue diagnosticada de adenopatía latero cervical derecha que no cedía tras el tratamiento antibiótico pautado por lo que el día 11 de enero de 2017 le realizaron una biopsia excisional ambulatoria en el servicio de Otorrinolaringología del Complejo Asistencial Universitario de Leon en el curso de la cual, y por una inadecuada técnica quirúrgica, se produjo la sección completa del nervio espinal por lo que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente para su reparación el 24 de mayo de 2017, habiendo permanecido de baja hasta el día 23 de agosto de 2018 y curando con diversas secuelas: parestesias en partes acras del miembro superior, abducción de hombro izquierdo más de 45 º y menos de 90º, y rotación externa de hombro izquierdo 60º.

Fundamenta su reclamación en la existencia de una mala praxis en la práctica de la biopsia el día 11 de enero de 2017 al producirse la sección completa del nervio espinal accesorio por una inadecuada técnica quirúrgica no identificando dentro del campo quirúrgico el nervio para evitar dañarlo, y en la inexistencia de consentimiento informado sobre los riesgos que conllevaba la práctica de la biopsia.

Solicita una indemnización de 74.848,41 euros por los daños y perjuicios causados en la intervención y de 25.000 euros como daño moral ocasionado por la falta de información y de consentimiento.

Frente a dicha pretensión se opone la Administración demandada sosteniendo que la actuación sanitaria ha sido conforme a la lex artis, lo ocurrido es un riesgo típico de la intervención pese a realizar una técnica correcta, la complicación surgida ha sido correcta y puntualmente atendida sin que pueda admitirse que se haya producido un resultado improbable ni desproporcionado. En cuanto a la falta de información aunque en el expediente no se encuentra el documento de consentimiento informado sí encontramos que a la actora se le sigue en medicina interna y que se va realizando las pruebas solicitadas por ese Servicio, analítica, Tac y biopsia...., en concreto, en relación con la biopsia, se realiza de forma ambulatoria y consta, aún mínima, documentación de ese episodio ambulatorio y manifestación del Dr. Carlos Ramón, del Servicio de Otorrinolaringología, de que a todo paciente se le informa verbalmente y por escrito.

La Compañía aseguradora, Segur Caixa, también se ha opuesto a la demanda y solicitado su desestimación

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'.

En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria ' ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO. - Sentado lo anterior para una mejor comprensión de la controversia debemos tomar en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

1.- El día 5-01-2017, y solicitado desde la consulta de Medicina Interna del Hospital Monte San Isidro por adenopatías cervicales bilaterales, axilares y fiebre, se realiza a la actora un TAC cérvico-torácico abdominal, informado en el sentido de: 'No se observan masas faringolaríngeas. Múltiples adenopatías en cadena yugular interna y espinal accesorias derechas, algunas de ellas con pequeña hipodensidad central sugestiva de necrosis, la mayor de ellas de 18 mm en su eje corto, localizada entre el margen posterior de la glándula submaxilar y el margen anterior del músculo esternocleidomastoideo. Pequeñas adenopatías en cadena yugular interna y espinal accesorio izquierdas, la mayor de ellas de 9 mm, también localizada entre la glándula submaxilar y el esternocleidomastoideo. Pequeñas adenopatías submaxilares bilaterales y submentonianas, todas ellas inferiores a 6 mm en el eje corto.

2.- A la vista de los resultados, se deriva a ORL para biopsia excisional de adenopatía que se realiza de forma ambulatoria sin complicaciones el 11 de enero de 2017. La pieza es informada con el diagnóstico de Enfermedad de Kikuchi- Fujimoto (linfadenitis necrotizante).

3.- El 14-03-2017 su médico de cabecera solicita EMG porque la paciente, tras biopsia de ganglio cervical en enero, presenta dolor cervical y contractura del músculo trapecio izquierdo, con limitación a la movilidad del brazo, y no mejora tras varias pautas de tratamiento.

El estudio Neurofisiológico (EMG) de los nervios y músculos explorados evidencia datos compatibles con una neuropatía subaguda del nervio espinal izquierdo, de severa intensidad, con discretos signos de reinervación en el trapecio superior.

4.- El 17-04-2017 se le incluye en lista de espera quirúrgica, previa firma del consentimiento informado para la cirugía a realizar, reparación de nervio periférico.

5.- La intervención quirúrgica por el Servicio de Neurocirugía se realiza el 25-05-2017, 'Bajo anestesia general, cabeza girada a la derecha. Incisión en Z en la región latero cervical izquierda, atravesando la incisión de la cirugía previa ORL. Disección del plano subcutáneo. Identificación del cabo proximal del nervio espinal accesorio a su salida del ECM. Nervio seccionado con neuroma. Se identifica el cabo distal. Se toma un injerto de 4 cm de la pierna derecha de nervio sural. Sutura microquirúrgica del injerto a los cabos con puntos de 9.0. Tissucol. Cierre por planos. Sin incidencias.'.

De los hechos expuestos se infiere claramente, en síntesis, que la Sra. María Rosario, aquejada de adenopatías cervicales de varios meses de evolución, fue vista por medicina interna iniciándose tratamiento antibiótico que no dio resultado por lo que se realiza TAC cérvico-torácico abdominal y a la vista de sus resultados es derivada al servicio de Otorrinolaringología para biopsia excisional en el curso de la cual se produce la lesión del nervio espinal izquierdo que precisó de intervención quirúrgica para su reparación con injerto.

La parte recurrente funda su pretensión en el informe emitido por el doctor Filomena, especialista en Medicina Legal y Forense y de Educación Física y Deporte, en el que concluye que la lesión del nervio es atribuible a una inadecuada técnica quirúrgica sin identificar el nervio para evitar ser dañado, calificando este hecho de insólito, anormal e importante y considerando que aunque la lesión del nervio es un riesgo típico de intervenciones como la de la actora para él era evitable porque la cirugía no era compleja. Informe al que se une el realizado, en el periodo probatorio de este recurso, por el Doctor D. Artemio, Médico Especialista en Medicina Legal y Forense, en el que se informa que la lesión del nervio espinal ha sido debida a 'una clara impericia' en la extracción de un ganglio cervical.

Por otro lado, en el informe de Doctora Isabel y por el Doctor Braulio, especialista en Otorrinolaringología, aportado por la codemandada, se concluye que el principal riesgo de la cirugía sobre los ganglios cervicales es la afectación de terminaciones nerviosas sensitivas, inherentes al procedimiento, y de nervios motores entre ellos el nervio espinal que se puede ver afectado por estiramiento o sección del mismo en la disección, conclusión también corroborada por el informe de la Inspección Médica que concluye que la escisión del nervio espinal accesorio izquierdo se ha producido iatrogénicamente. En el informe, aportado por la codemandada, se señala que la lesión del nervio espinal par craneal) es la más frecuente de todas las lesiones yatrogénicas en nervios periféricos, un 11% de las mismas, y suponen la principal causa de lesión del espinal, aproximadamente el 93%. Cualquier intervención en el triángulo posterior del cuello, hace al nervio vulnerable tanto a la sección como a la tracción, y eso es debido a su recorrido, pues en su trayecto entre los músculos esternocleidomastoideo y trapecio se vuelve superficial, encontrándose en el tejido subcutáneo del triángulo posterior del cuello. Hay que tener en cuenta que el nervio en sí mismo no necesita ser cortado durante una intervención quirúrgica para que se produzcan daños graves.

No es controvertido que la lesión del nervio espinal se produjo en la práctica de la biopsia a que fue sometida la recurrente, ni que esta fuera adecuada y necesaria para el diagnóstico de la patología que sufría la paciente. Su perito y el perito nombrado en el periodo probatorio de estas actuaciones sustentan la afirmación de que se ha actuado en la intervención infringiendo la lex artis en función de que se ha producido un resultado lesivo a ese nervio, pero ello constituye una complicación inherente a este tipo de intervenciones, como también reconocen ambos. Por otro lado, el hecho de que la intervención fuera sencilla, superficial y con anestesia local por afectar a un solo ganglio no excluye que no existiera el riesgo de afectación del nervio pues como se afirma en el informe de la codemandada 'cualquier intervención en el triángulo posterior del cuello hace el nervio vulnerable'

En definitiva, la lesión sufrida por la recurrente entra dentro de los riesgos inherentes a la intervención que precisaba.

La demandante invoca asimismo la doctrina del daño desproporcionado, pero la jurisprudencia ha declarado que no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012). Y ya hemos visto que del informe pericial se deduce en el caso presente que el resultado producido se presentaba como una opción posible, dicha actividad probatoria ha permitido inferir cómo se ha producido el daño.

En definitiva, la lesión sufrida por la recurrente entra dentro de los riesgos inherentes a la intervención que precisaba riesgo que era estadísticamente poco probable frente a los beneficios que le podía reportar la operación, pero que desgraciadamente en su caso se materializó.

Por todo ello la demanda debe ser desestimada en este punto.

SEXTO. - Falta de consentimiento informado.

Otro de los títulos de imputación desarrollados en la demanda es la falta de información a la recurrente sobre los riesgos de la biopsia excisional que le debía ser practicada, uno de los cuales, como hemos visto, se materializo.

Como se ha expuesto, es un hecho indiscutido que la demandante fue sometida a la práctica de una 'linfadenectomía latero cervical' sufriendo como consecuencia de dicha intervención una lesión en el nervio espinal, lo que le ha dado lugar a que se someta a distintos tratamientos médicos y a que sufra determinadas secuelas. Es también un hecho no controvertido que la recurrente no firmo documento alguno de consentimiento para la práctica de esta intervención, y aunque pudo ser informada verbalmente de los riesgos inherentes a esta prueba no constan en las actuaciones el contenido ni la suficiencia de la información facilitada.

En la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, de 4 de febrero de 2021, Rec. 3935/2019 , se examinan, en primer término, las características y contenido del consentimiento informado, es decir, la información en que se sustenta y la forma en que debe documentarse, y, en segundo lugar, si la ausencia de una determinada información -en el caso, el riesgo de posible infección hospitalaria en caso de intervención quirúrgica- supone una infracción de la lex artis determinante de indemnización.

Sobre esta cuestión el Alto Tribunal argumenta lo siguiente:

"(...) Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, 'una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'

Añade dicha sentencia que: 'No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.'

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía de la paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario de este, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada 'relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).'

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que 'esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.'

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el derecho a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente".

Por tanto, y como argumenta el Tribunal Supremo, la determinación del quantum indemnizatorio en estos casos reviste dificultad, y debe realizarse atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes.

En el presente supuesto estimamos conforme y adecuada a las circunstancias concurrentes atendida la carencia de firma de consentimiento informado y con ello de conocimiento por parte de la recurrente de los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida, así como a las consecuencias derivadas del riesgo materializado y que determinaron la necesidad de una intervención quirúrgica con un largo periodo de recuperación reconocer una indemnización en cuantía de 7.000 euros.

Esta indemnización devengará los intereses previstos en el art. 106.2 de la LJCA. Y sin que procedan intereses ex art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, por el periodo previo desde que se interpuso la reclamación, dado que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, por lo que no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización.

SEPTIMO. - Al ser estimada parcialmente la demanda no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales de conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por DOÑA María Rosario representada por la Procuradora Sra. Taranilla Fernández contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos ante la Gerencia de Salud de Leon, declarando la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la actora a que le sea abonada una indemnización de 7.000 euros por los daños sufridos. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. MARTÍNEZ OLALLA.