Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3175/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1300/2021 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Recurso de apelación de Sala núm. 1300/2021 y de la Sección Tercera núm. 468/2021

Procedimiento abreviado núm. 264/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Barcelona

Parte apelante: D. Luciano

Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A nº 3175/2022

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Manuel Táboas Bentanachs

MAGISTRADOS

D. Francisco López Vázquez

Dª. María Luisa Pérez Borrat

En Barcelona, a veintitrés de septiembre dos mil veintidós.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto/a por D. Luciano, representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI SOLER LÓPEZy asistido por el Abogado D. Pedro Pérez Cano, contra la parte apelada, la Administración demandada, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado/a del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.

SEGUNDO:Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

TERCERO:En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

Se impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 202/2020, de 23 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 264/2020, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 7 de mayo de 2020, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la previa, de 15 de junio de 2020, que había acordado la expulsión del recurrente del territorio nacional y de la prohibición de entrar en nuestro país durante en plazo de 3 años, al amparo del art. 53.1.a) de la Ley orgánica 4/2000.

En el recurso de apelación, tras relacionar los antecedentes de hecho, critica la Sentencia por:

(i) indebida interpretación del art. 53.1.a) de la Ley orgánica 4/2000, sin efectuar una debida valoración de los principios contenidos en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, en la medida en que el TJUE, en sus Sentencias, de 6 de diciembre de 2012 y 23 de abril de 2015, declarando esta última la incompatibilidad de nuestro derecho interno con la Directiva, que impone como sanción principal la expulsión solo enervable por alguna de las causas que contienen los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva citada, que reproduce.

La Directiva prevé unos supuestos tasados que impiden la expulsión y que tan solo los puntos 4 y 5 se refieren a actuaciones a llevar a cabo por el propio Estado en que se encuentra el extranjero, pues de la regulación se deduce que la Directiva no prevé sino dos posibilidades para un extranjero: la decisión de retorno y la concesión de una autorización de residencia al extranjero.

Alega que la Resolución recurrida valora que no concurren las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno, pero no se valora adecuadamente el arraigo familiar del actor, cuando esta circunstancia debe tenerse en cuenta para aplicarla. Admite que en el momento en que se acordó la expulsión no era titular de autorización alguna ni se encontraba en trámites de regularización, aunque considera que no el arraigo familiar no ha sido valorado correctamente, pues, el actor se encuentra debidamente documentado, con pasaporte en vigor hasta el 24/09/2025. En el pasaporte consta su domicilio, en la CALLE000 de BCN, aunque se puso de manifiesto que mantiene una relación con la Sra. Amparo, por lo que convive con ella en la CALLE001, de Barcelona, junto a los padres de ella. Ambos conviven como pareja estable desde hace tiempo, pero 'también son conscientes de que mi representado debe normalizar su situación como extranjero, para poder acceder al mercado laboral'. Además, el actor 'mantiene relaciones familiares con sus hermanos, residenciados en territorio español y con sus primos, que tienen su residencia habitual en la localidad de DIRECCION001. Su hermano D. Ruperto contrajo matrimonio con Dª Azucena, el 2 de abril de 2015'. De dicha relación ha matrimonial ha nacido un hijo. Por lo tanto, teniendo en cuenta su permanencia en España y su arraigo familiar, entiende que concurren razones de singular importancia para decidir su expulsión, que no resulta proporcionada.

(ii) Vulneración del art. 16 de la Ley orgánica de extranjería, en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la media en que la sentencia recurrida supone una intromisión en el derecho a la vida familiar y privada del recurrente al confirmar la resolución dictada en vía administrativa. La Sentencia desestimatoria confirma la expulsión por lo que no se protege la familia ni se respeta la vida familiar, lo que se vulnera el art. 16.2 de la Ley Orgánica de extranjería y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al excluir al recurrente del país en el que residen sus familiares más cercanos, además de ser una sanción desproporcionada si se tienen en cuenta las circunstancias personales y familiares que concurren en este caso. A tales efectos cita la STEDH, de 18 de diciembre de 2018, y, siguiendo su criterio, entiende que el vínculo con su compañera sentimental, los padres de ésta, con su hermano, su cuñada y sus sobrinos integraría el concepto de 'vida familiar' protegido en el art. 8 del CEDH, pero también podría integrar el concepto de 'vida privada' igualmente protegido por el citado Convenio.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque la Sentencia de instancia y se declare el derecho del actor a permanecer en territorio español en atención a su arraigo familiar, conforme a los principios de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, y que no han sido debidamente valorados.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

El Abogado del Estado no se opone al recurso de contrario.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Doctrina legal y jurisprudencial aplicable

Se nos plantea en esta segunda instancia si es de aplicación al caso del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica como infracción grave 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si procede la imposición de la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ( art. 55 y 57 de la misma Ley orgánica).

En lo que ahora interesa, el art. 57.1 de Ley Orgánica 4/2000, dispone que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de la Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

No obstante, esta normativa nacional ha de interpretarse de acuerdo con las sentencias del TJUE y del TS que ayudan a interpretar la normativa nacional con la normativa de la UE.

Debe tenerse en cuenta la STJUE, de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (TJCE201516) que analizó la conformidad de la Ley Orgánica 4/2000, con la Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta doctrina ha sido perfilada por la más reciente STJUE, de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20.

El TJUE, en la Sentencia citada en primer lugar, declara en su fallo que 'La Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los apartados 31 y 32 de esta Sentencia disponen que 'En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Rosendo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados' (ap. 31).

La STS núm. 980/2018, de 12 de junio (RJ 20183714), que se dicta a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015 (TJCE 2015, 16), cuya doctrina sobre la interpretación de la normativa comunitaria vincula al juez nacional, rechaza 'la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Esta interpretación ha sido matizada por la decisión de la STJUE, de 8 de octubre de 2020, (TJCE2020238), pronunciándose como sigue 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular , debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, la encontramos en la STS núm. 423/2022, de 6 de abril, (JUR2022128480) que, con cita de las anteriores SSTS, de 17 de marzo de 2021 (RJ 2021, 1430) (rec. 2870/2020) y de 27 de mayo de 2021 (RJ 2021, 2817) (rec. 1739/2020), de las que queda claro que 'el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser 'sancionada' con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una 'sanción' de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Este razonamiento se complementa en el siguiente sentido: o procede la expulsión del extranjero o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la 'finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida'

Ahora bien, la sanción de expulsión no es automática. El Tribunal Supremo indaga sobre cuándo 'la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión', porque 'la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que 'conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible'.

Con esta doctrina se zanja definitivamente la controversia, de tal manera que se concluye que la sanción de multa es contraria a la Directiva, por lo que, en todo caso, la sanción a imponer es la expulsión, al haberse puesto de manifiesto 'la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular'.

Se reitera, por otra parte, que la Administración tiene la obligación de motivar su resolución de expulsión, de justificar las circunstancias añadidas a la estancia irregular que justifican la expulsión, ya que como en toda potestad sancionadora o limitativa de derechos debe atenderse al principio de proporcionalidad. Fuera de estos casos, la estancia irregular queda al margen del régimen sancionador examinado.

Porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno'

El TS admite ser consciente de la 'dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, en base a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir, aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión'.

3.2 Las circunstancias agravantes, según la doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha venido elaborando un catálogo de circunstancias, no cerrado, que en sí mismas pueden determinar la decisión de la expulsión de los ciudadanos extranjeros no comunitarios en situación irregular [al amparo de los art. 53.1.a) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero], tales como: (i) Hallarse indocumentado y no poder ser identificado ni conocerse su filiación ( STS 31 de enero de 2008, casación 1743/2004); (ii) No poderse determinar cómo, cuándo y por qué lugar se entró en España ( STS de 18 de febrero de 2007, casación 10273/2003); (iii) Ausencia de sello de entrada en el documento de viaje; (iv) Haber incumplido una orden de salida ( STS de 22 de febrero de 2007, casación 10355/2003); (v) Haber obtenido fraudulentamente una autorización de residencia; (vi) Representar un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; (vii) Haber sido objeto de una detención policía por hechos delictivos; (viii) Tener antecedentes penales; (ix) Invocar una falsa nacionalidad; (x) Carecer de domicilio; (xi) Ser previsible una acción dirigida a evitar o a dificultar la expulsión; (xii) Riesgo de incomparecencia ante la Administración instructora, (xiii) utilizar documentación identificativa falsificada ( STS de 27 de mayo de 2008, casación 5853/2004); (xiv) ser detenido portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta pasar como propia intentando encubrir su identidad real ( STS 25 de octubre de 2007, casación 2260/2004); (xv) invocar una falsa nacionalidad ( STS de 8 de noviembre de 2007, casación 2448/2004); (xvi) existir contra el extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Shengen ( STS de 4 de octubre de 2007, casación 2224/2004) y (xvii) ausencia de arraigo.

La reciente STS nº 423/2022, de 6 de abril, declara expresamente vigente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las circunstancias agravantes, aunque debe estarse siempre a la casuística del caso concreto.

3.3 Doctrina jurisprudencial sobre el arraigo familiar a efectos de apreciar la 'vida familiar' y principio de unidad de doctrina.

La STS de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 5533), examina esta cuestión como sigue:

'Segundo: La cuestión que se suscita es si concurre en la recurre, el arraigo que es requerido en el artículo 31.4 de LO 4/2000, de 11 de enero ( RCL 2000, 72, 209) , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dicho precepto es del siguiente tenor literal:

'Podrá otorgarse un permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo, en los supuestos previstos reglamentariamente'.

Este precepto es desarrollado por el artículo 41 del Reglamento de la Ley, Real Decreto 864/2001, de 20 de julio ( RCL 2001, 1808, 2468) , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ( RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488) , aún no en vigor al momento de la solicitud del recurrente, su entrada en vigor se produjo el día 1 de agosto de 2001 y ha de estarse a la fecha de la solicitud del recurrente, de fecha 29 de junio de 2001, al no constar la fecha de entrada en la Jefatura Superior de Policía, por ser ilegible la diligencia de presentación, que es del siguiente tenor literal:

'1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años.

2. El permiso de residencia temporal podrá concederse a los extranjeros que se encuentren en España y se hallen en los siguientes supuestos:

d) Aquéllos que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años y en los que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal la incorporación real al mercado de trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles'.

Por otro lado, no puede entenderse que lo establecido en el apartado 2.d) del precepto reglamentario antes referido, venga a restringir el concepto de arraigo, que como concepto jurídico indeterminado ha sido perfilado jurisprudencialmente en interpretación de lo establecido en normas con rango legal, sino que ha de entenderse que el referido precepto reglamentario define un supuesto en que ha de entenderse acreditado el arraigo, mas sin que pueda considerarse que efectúa una definición, como 'numerus clausus', de lo que deba entenderse por arraigo, cuyo concepto resulta de su perfil legal y jurisprudencial.

Ha de estarse por lo tanto al concepto de arraigo perfilado jurisprudencialmente. Tal criterio de arraigo se ha configurado, como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Tercero: De conformidad con lo razonado, si se atiende al criterio de arraigo en su sentido perfilado jurisprudencialmente como la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, tal circunstancia de arraigo no queda acreditada, ya que al momento de la solicitud del permiso no se encuentra acreditada la presencia en territorio español con duración temporal con entidad suficiente para entender acreditado tal arraigo. Así la residencia en territorio español solo se encontraría acreditada desde la fecha del certificado de empadronamiento en el municipio de DIRECCION000, en el cual no consta la fecha de empadronamiento, sino en el momento de expedición de tal certificación en fecha 21 de junio de 2001, a tenor de la certificación del Ayuntamiento obrante en el expediente..Si se pretende vincular el arraigo a la existencia de vínculos familiares, o laborales tampoco se encuentran acreditados los mismos, ya que respecto a los primeros, la estancia de hermanos del recurrente en territorio español, no se considera suficiente para que ello determine tal situación de arraigo, ya que debe estarse vínculos familiares más próximos a tenor de los criterios más estrictos imperantes en la actualidad sobre lo que deba considerarse como núcleo familiar, y la existencia de una oferta de trabajo -obrante en el expediente- tampoco es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que ha de tenerse en cuenta que la oferta en si misma no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo.

Por otro lado, los criterios interpretativos que dimanan de instrucciones o notas informativas confeccionadas por la Administración, no son en sí mimas prescripciones del ordenamiento jurídico, sin que pueda darse validez al contenido de tales instrucciones que no constituyen fuente del ordenamiento jurídico, ya que ello vendría a suponer constituir a la Administración en una fuente alternativa de producción normativa, sin perjuicio del ejercicio de su potestad reglamentaria. Por ello ha de estarse al concepto de arraigo que dimana de las normas antes expresadas en la forma que las mismas han sido jurisprudencialmente interpretadas

En suma, de las alegaciones y documentos aportados, que con anterioridad han sido enumerados, no puede deducirse la existencia de arraigo del recurrente en territorio español, pues tale circunstancias invocadas como demostrativas del arraigo no son ni en sí mismas consideradas, ni en su conjunto, demostrativas de la existencia de tal situación'.

Por lo demás, debemos traer a colación, en aras a respetar el principio de unidad de doctrina, la STSJ de esta misma Sección nº 934/2013, de 16 de diciembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 324/2013),

'el arraigo capaz de enervar una medida de expulsión es el arraigo normativamente tutelable; es decir: el susceptible de superar con éxito el riguroso test impuesto, según el momento, por los arts. 45 del RD 2393/2004, de 30 de diciembre y 124 del RD 557/2011, de 20 de abril; preceptos, éstos, cuyo tenor literal -en lo que interesa- era o es el que pasaremos a transcribir a renglón seguido:

(...) Art 45 RD 2393/2004, de 30 de diciembre:

2. Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo, en los siguientes supuestos:

1) Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

2) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen, cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa.

3) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles (...)'.

En los mismos términos se citaba el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril,

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.

A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año (...)

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual. A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa. En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente. A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo. El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente. El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles(...)'.

3.4 Aplicación al caso concreto

Como ha quedado dicho, los motivos de crítica de la Sentencia de instancia son dos. El primero descansa en la indebida interpretación del art. 53.1.a) de la Ley orgánica 4/2000, al no haberse efectuado, a juicio de la parte apelante, una valoración de los principios contenidos en el art. 5 de la Directiva 2008/114/CE. El segundo por la posible vulneración del art. 16.2 de la Ley orgánica de extranjería y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Respecto a la primera discrepancia, debe tenerse en cuenta que la Sentencia, que transcribe en la parte que interesa al caso de la STJUE, de 23 de abril de 2015, concluyendo que la normativa interna se oponía a la Directiva en la medida en que preveía también la imposición de multa o expulsión, en este último caso, cuando concurrieran circunstancias agravantes.

En este caso, el actor viene a sostener que concurren circunstancias que habrían de llevar a considerar que no procede aplicar la expulsión, atendido el principio de proporcionalidad. Los hechos sobre los que se sustenta tal afirmación no están acreditados. Admite que en su pasaporte oficial no figura el domicilio en el que está empadronado (folios 16 y s.s. de las actuaciones), que es el domicilio que consta en el DNI de la Sra. Amparo y en el que están empadronados, la Sra. Amparo y otras dos personas (los padres de ella), folios 18, 19 y 20 de las actuaciones). No obstante, ello no es acreditativo de que resida en el domicilio en el que está empadronado, compartido con otras personas, de nacionalidad española, con una de las cuales manifiesta tener una relación estable como pareja, porque ni siquiera el hecho de estar empadronado acredita el arraigo, aunque pueda ser indicativo de su estancia en territorio nacional pero no de un arraigo social en la medida en que el art. 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, establece que la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España. El resto de documentos aportados con la demanda, correspondientes a parientes de segundo grado por consanguinidad y afinidad, ni acreditan la filiación ni son indicativos de un arraigo familiar en los términos que requiere la jurisprudencia.

En definitiva, este motivo de crítica descansa en una subjetiva valoración de las pruebas, de la que resulta una apreciación de los hechos que difiere de la que resulta de la Sentencia que ha de prevalecer por su objetividad e imparcialidad, al no haberse demostrado que la valoración probatoria es ilógica, irracional, arbitraria o que no se sujeta a las normas legales que rigen su valoración.

En cuando a la posible vulneración del art. 16.2 de la Ley orgánica de Extranjería y del art. 8 del CEDH, al no haberse apreciado el arraigo familiar, vida familiar o vida privada, ya podemos avanzar que debe ser rechazada.

El art. 16 de la Ley orgánica regula el Derecho a la intimidad familiar. En su apartado 2º se establece que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17.

Los arts. 17 y s.s. de la misma Ley regulan la reagrupación de familiares. En este caso, ninguno de los supuestos que regula dicho precepto se ajusta al caso.

Por lo que se refiere al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por el Reino de España, por instrumento de ratificación publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979, dispone que:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Como pone de relieve la propia STEDH, parcialmente transcrita, las relaciones entre padres e hijos adultos o entre hermanos adultos no gozan de la protección del articulo 8 del Convenio en el aspecto de 'vida familiar' sin que se demuestre la existencia de elementos adicionales de dependencia, distintos de los vínculos emocionales normales', aunque se haya admitido 'en determinados casos que atañen a jóvenes adultos que aún no habían fundado su propia familia que los vínculos con sus padres u otros miembros de su familia cercana también se consideraban 'vida familiar'.

En el caso examinado, se tuvieron por acreditados determinados hechos: la escolarización en España, al menos después de la edad de 12 años; que habían pasado una gran parte de su adolescencia y de su juventud allí; la situación familiar del segundo solicitante o los fuertes lazos sociales, culturales y familiares que los solicitantes tenían con su país de acogida, España, y con su país de origen, circunstancias que nada tienen que ver con la situación de autos, por lo que el Tribunal considera que no se ha vulnerado el art. 8 del CEDH ni se ha vulnerado la 'vida familiar' ni la 'vida privada' del recurrente, en tanto que la expulsión acordada cabe el concepto jurídico 'injerencia' previsto por la ley y constituye ' una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

En definitiva, conforme a lo dicho más arriba, de la doctrina del Tribunal Supremo se desprende que, el hecho de no tener regularizada la situación en España, es una infracción grave. No obstante, para ser sancionada con la expulsión se requiere que concurran y se justifiquen circunstancias agravantes en aras al principio de proporcionalidad, quedando como señala el TS el examen a cada caso concreto y aplicando las circunstancias agravantes reconocidas por la doctrina jurisprudencial que se mantienen vigentes tras la STJUE, de 8 de octubre de 2020, (TJCE2020238), ya citada.

En este caso, ha quedado suficientemente acreditado que existen circunstancias que agravan la situación irregular del extranjero por lo que la sanción de expulsión queda justificada y ajustada al principio de proporcionalidad, ya que concurren las circunstancias expresadas más arriba, de suficiente entidad para justificar la imposición de la sanción de expulsión, atendido el principio de proporcionalidad ( STS de 12 de abril de 2007, RJ20072337).

CUARTO: Costas

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA, si bien con el límite máximo de 300,00 euros, IVA incluido.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano contra la Sentencia arriba indicada.

2.Imponer las costas a la parte apelante con el límite fijado en el último fundamento de Derecho de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.

Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Banco de Santander y cuenta bancaria: IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Deberá indicarse preceptivamente en el campo ordenante el nombre o razón social de la persona que hace el ingreso y, si es posible, NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario se indicará TSJ Sala contenciosa sección Tercera. En el campo observaciones o concepto de la transferencia la siguiente referencia: 0664 0000 85 0468 21.

Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.

Una vez firme esta Sentencia, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.