Sentencia Administrativo Nº 318/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 157/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 157/2009

APELANTE: Sacramento Y Teodulfo

C/ AJUNTAMENT D'ESPARREGUERA

S E N T E N C I A Nº 318

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veinte de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 157/2009, seguido a instancia de Doña Sacramento y Don Teodulfo , representados por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, contra el AJUNTAMENT

D'ESPARREGUERA, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 575/2006 , se dictó Sentencia nº 412, de 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y la desestimación del presente recurso".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de abril de 2010, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 22 de febrero de 2006 la parte actora presentó en el Ajuntament d'Esparreguera "reclamació per responsabilitat patrimonial de l'administració contra l'Ajuntament d'Esparreguera per alteració del planejament, i, prèvia la tramitació del corresponent expedient, reconegui a favor dels meus mandants una indemnització, com a conseqüència dels perjudicis ocasionats i beneficis deixats d'obtenir pels mateixos, que s'haurà de calcular a partir de les bases de càlcul que es fixen en l'informe tècnic que s'adjunta".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 575/2006 , se dictó Sentencia nº 412, de 23 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y la desestimación del presente recurso".

SEGUNDO.- La parte apelante, insistiendo en que el aprovechamiento del Plan General precedente de 1996 no se ha podido materializar por causa de inactividad y de la nueva ordenación del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de 2004, y ejercitando una pretensión indemnizatoria de 12.980.283,71 ? más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, dirigidos a la improcedencia de la inadmisibilidad acordada por el Juzgado "a quo" ya que no procede postergar la tramitación de la responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal a la finalización del proceso jurisdiccional seguido contra el Plan de Ordenación Urbanística Municipal ni a la firmeza de la Sentencia que finalmente recaiga. Se insiste en la vigencia de la nueva figura de planeamiento y en su ejecución con los efectos consiguientes de forma que no cabe sostener un ejercicio prematuro de la acción de responsabilidad ya que concurren todos los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción.

TERCERO.- Para la debida decisión del presente caso procede ir sentando lo siguiente:

A) La parte apelante se identifica como titular de una finca del Sector 2 "can Comelles Nord-Can Batlló" establecido por el Plan General de Esparreguera de 1996.

B) A las alturas de 20 de junio de 2002 determinados propietarios entre ellos la parte apelante se presentó a tramitación ante el Ayuntamiento el Plan Parcial de ese Sector que no se aprobó definitivamente y para el que se recibieron pronunciamientos de suspensión de tramitaciones -así el acuerdo de 20 de febrero de 2003 anulado por nuestra Sentencia nº 726, de 8 de septiembre de 2006 y con pronunciamiento desestimatorio de la Sección de Casación de esta Sala en su Sentencia nº 9, de 18 de junio de 2007 y en el acuerdo de aprobación inicial del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de 18 diciembre de 2003 que finalmente se aprobó definitivamente a 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2004-.

C) La aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de 18 diciembre de 2003 que finalmente se aprobó definitivamente a 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2004 establece una nueva ordenación con dos sectores de Suelo Urbanizable no Delimitado, dos ámbitos sin aprovechamiento urbanístico y dos ámbitos de sistemas.

CUARTO.- Ciertamente la Sentencia apelada examina la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada comprendida en el artículo 69.c) de nuestra Ley Jurisdiccional y con la cita de una Sentencia de otro Tribunal Superior de Justicia, en esencia, se entiende que sólo es posible tramitar la reclamación por responsabilidad patrimonial por alteración de planeamiento urbanístico una vez haya finalizado el proceso jurisdiccional contra el acto o disposición que sirve de fundamento a la pretendida indemnización, apostillándose que sólo se podrá tramitar cuando recaiga sentencia firme relativa a la impugnación del Plan de Ordenación Urbanística Municipal toda vez que la base de la reclamación de responsabilidad patrimonial se encuentra en la alteración de planeamiento y dicha alteración no es firme ya que el mismo recurrente la ha impugnado en vía judicial.

Ese posicionamiento no se comparte con este tribunal y Sección por las siguientes razones:

1.- Efectivamente por razones temporales habida cuenta de la fecha de las suspensiones de tramitaciones y de la aprobación definitiva de la figura de planeamiento que se presentan por la parte apelante como generadoras de la responsabilidad que pretende y en que se insiste resulta de aplicación el régimen del artículo 41.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y Valoraciones, del siguiente tenor:

"Artículo 41 . Indemnización por alteración de planeamiento.

1. La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiera llevado a efecto por causas imputables a la Administración".

2.- La tesis que sigue la sentencia apelada, en apretada síntesis, obligaría a estimar que mientras la modificación o revisión del planeamiento prevista en el artículo precitado no haya recibido pronunciamiento jurisdiccional firme a la impugnación directa ejercitada por el mismo accionante no se puede tramitar la responsabilidad patrimonial establecida en ese precepto y por tanto procede sujetar a esa parte a que los posibles daños y perjuicios en el ámbito establecido por el ordenamiento urbanístico sean soportados por el mismo mientras se depuran en su caso la única instancia y recurso de casación que procediese, incluido desde luego y en su caso e incluso la debida ejecución de sentencia que procediese.

Quizá también se olvida que si la temática es alcanzar un pronunciamiento firme de fondo sobre la regulación y ordenación establecida para compararla con la ordenación anterior igualmente debería estarse a la firmeza de la/s Sentencia/s que pudiera/s acontecer respecto a otro/s sujeto/s parte actora de su/s proceso/s en que se discutiesen elementos relevantes para el caso que se enjuicia en sede de responsabilidad ya pudieran dispensar pronunciamientos más favorables o más desfavorables.

Y tampoco cabe reducir a la nada la posible existencia en el futuro de impugnaciones indirectas con ocasión de figuras de planeamiento urbanístico de desarrollo o de actos administrativos de aplicación con resultado análogo y las más de las veces idéntico en su caso para con la nulidad de la ordenado urbanísticamente, bien ejercitada por la misma parte u otras, por la vía del artículo 26 de nuestra Ley Jurisdiccional , y que como es sabido no existe plazo a anudar a la aprobación definitiva de la figura de planeamiento en cuestión más que con ocasión de los futuribles e indeterminados en el tiempo nuevas figuras de planeamiento urbanístico de desarrollo o de actos administrativos de aplicación.

Siendo ello así bien se puede comprender que en definitiva de lo que se está no es sólo relegar temporáneamente el ejercicio de acciones a los tiempos de respuesta jurisdiccional contencioso administrativa, incluida la vía de los recursos de casación que procedan, sino veladamente de lo que se trata es de encontrar y descubrir un obstáculo artificioso e indefinido en el tiempo que obsta, imposibilita y precariza el ejercicio de las correspondientes acciones resarcitorias por la vía de la responsabilidad patrimonial en los términos establecidos urbanísticamente.

Por el contrario este tribunal entiende que esa demora indefinida e indeterminada al ejercicio de acciones no tiene cobertura legal, perjudica el ejercicio de las correspondientes acciones al punto de incidir en el derecho de tutela judicial efectiva y detectado/s e identificado/s los hechos lesivos y teniendo presentes las exigencias de la institución de la responsabilidad patrimonial en ese ámbito debe estarse a la perfecta posibilidad del ejercicio de las correspondientes acciones, eso sí con todas las cautelas correspondientes para el buen fin de los pronunciamientos que corresponda adoptar, eso sí, especialmente caso de estimación de impugnaciones contra la figura de planeamiento a considerar, no fuera que finalmente y en definitiva el daño resarcible que se reconozca carezca de realidad o lo sea sin causa alguna al reconocerse los mismos o incluso superiores aprovechamientos.

3.- Antes de entrar en el fondo de la pretensión indemnizatoria ejercitada debe indicarse ya de entrada que la segunda inadmisibilidad pretendida por la parte demandada en primera instancia no se ha mantiene en esta alzada ya que debió recurrirse en apelación por esa parte al no haber recibido respuesta por el órgano jurisdiccional y ese recurso con su pretensión de apelación no constan actuadas por lo que este tribunal sólo "obiter dicta" debe indicar que la responsabilidad patrimonial que se trata de enjuiciar sólo es la de la Administración Municipal, que no la de la Administración Autonómica, por lo que ningún obstáculo cabe igualmente detectar en una velada argumentación de "litisconsorcio pasivo necesario" que no se acepta en la vía contencioso administrativa o de falta de legitimación pasiva que no se sostiene por lo expuesto.

4.- Pasando a examinar el fondo de la pretensión indemnizatoria ejercitada debe advertirse que, por razones temporales a la fecha de los actos lesivos que se exponen -20 de junio de 2002 hasta la aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbanística Municipal operada antes de la entrada en vigor de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , de modificación de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , de urbanismo, para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, igualmente es aplicable el artículo 109 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , que no se cuestiona en forma alguna por la parte actora y dispone:

"Artículo 109 . Valoración del suelo y supuestos indemnizatorios.

1. La valoración del suelo, y la de los demás bienes y derechos que la administración deba expropiar, deben ajustarse a lo establecido en la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y valoraciones.

2. Los supuestos de indemnización por razones urbanísticas se regulan en la legislación de aplicación y en la presente Ley.

3. Las modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico que reduzcan el aprovechamiento sobre ámbitos de suelo urbanizable delimitado que no cuenten con un planeamiento derivado definitivamente aprobado no dan lugar a indemnización, sin perjuicio de la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial por los gastos de redacción del correspondiente proyecto.

4. Los plazos de ejecución, a efectos de la indemnización por reducción de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano, son los establecidos directamente por el plan de ordenación urbanística municipal o por el programa de actuación urbanística para los polígonos de actuación y los determinados por los planes de mejora urbana; en suelo urbanizable, son los establecidos por el plan parcial.

5. Los plazos de ejecución a que se hace referencia en el apartado 4 comprenden los plazos de urbanización, así como los de edificación, si el planeamiento los establece expresamente. En todo caso, el incumplimiento del plazo de urbanización no interrumpe el cómputo del plazo de edificación.

6. El reconocimiento por un instrumento de ordenación urbanística de usos y edificabilidades preexistentes no tiene en caso alguno la consideración de limitación o vinculación singular.

7. En los supuestos regulados en los arts. 70 y 71 , puede plantearse la indemnización del coste de los proyectos y, en su caso, el reintegro de las tasas municipales, si los proyectos resultan ineficaces, en todo o parte, como consecuencia de las nuevas determinaciones que pueda contener el planeamiento urbanístico que se apruebe definitivamente".

Pues bien, en el presente caso fluye con naturalidad en la forma que se ha ejercitado la acción por la parte apelante que nos hallamos en el ámbito del número 2 de ese artículo de tal suerte que la tesis de indemnización por reducción del aprovechamiento no tiene cobertura jurídica ya que nos hallamos ante unos suelos que no disponen de Plan Parcial en vigor por lo que todo lo más cabe reconocer la pretensión indemnizatoria y viabilizarla en cuanto a los gastos de redacción del correspondiente proyecto de plan parcial en relación a los sufragados por la parte apelante e imputables a la parte apelada ya que la modificación de la figura de planeamiento urbanístico no pueden apartarse de los intereses municipales en liza, desde luego y a salvo la posibilidad de las acciones que de la administración municipal procedan respecto a la administración autonómica sobre esa materia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Sacramento y Don Teodulfo contra la Sentencia nº 412, de 23 de diciembre de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 , recaída en los autos 575/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y la desestimación del presente recurso", que se revoca a excepción de su pronunciamiento de costas y en su lugar se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo en el sentido que procede anular la desestimación por silencio producida en vía administrativa por ser disconforme a derecho y condenamos a la Administración municipal demandada a que indemnice a la parte actora los gastos de redacción del correspondiente proyecto de plan parcial en relación a los sufragados por esa parte en el plazo máximo de dos meses a contar desde la orden que dé el Juzgado "a quo" una vez se presenten por la parte actora en vía jurisdiccional la relación y acreditación de esos gastos. Se desestiman el resto de pretensiones.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.