Sentencia Administrativo Nº 318/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000318/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PEREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona, a veintinueve de Junio de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000166/2011interpuesto contra el Auto de tres de marzo de dos mil once, que deniega solicitud de suspensión de ejecución dictado en pieza separada dimanante de recurso interpuesto contra Resolución de la Delegacion del Gobierno en Navarra de fecha 13 de enero de 2011 notificada el 24 del mismo mes por la que se acuerda la expulsión y prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona dictado en la Pieza Separada dimanante del Procedimiento Abreviado 0000090/2011 - 01 y siendo partes como apelante D. Argimiro representado por la Procurador Dª. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA, y defendido por el Abogado D. ROBERTO JOSE SANTAMARIA VELASCO, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de Marzo de 2011 se dictó Auto en la Pieza separada dimanante del Procedimiento Abreviado 0000090/2011 - 01 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: ' SE DENIEGAla suspensión de la ejecutividad del acto impugnado solicitada por la Procuradora Dª. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE en nombre y representación de Argimiro , contra la resolución administrativa referenciada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 29 de Junio de 2011.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- En razón a situaciones como las contempladas hoy en autos, referentes a suspensión o no, o medida cautelar impeditiva de la expulsión de territorio nacional decretada por resolución gubernativa, ya es reiterado el criterio sostenido por la Sala al poner en correlación el pretendido arraigo social para con el fumus boni iuris, ya que como expresis términis reza el art. 130 de la Ley Jurisdiccional 'la suspensión podrá acordarse cuando la ejecución ... pudiera hacer perder su finalidad legítimaal recurso'. Es decir se exige por la norma un juicio de ponderación de esa legitimidad del recurso.

SEGUNDO .- En tal sentido, traemos a colación la Sentencia de este Tribunal de 1 de abril de 2011 , dictada (entre otras muchas) en un caso similar al presente, y en la parte que aquí nos concierne: .

Dice así:

'TERCERO.- Sobre los criterios generales para la adopción de las medidas cautelares en sede judicial contencioso- administrativa.

El art 130 de la LJCA 1998 establece: ' 1.- Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2.- La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Así para la adopción o denegación de la suspensión de las medidas cautelares en sede jurisdiccional contencioso- administrativa, conforme a la regulación legal y a la luz de la Jurisprudencia deben seguirse y ponderarse los siguientes criterios:

1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es ,como señala Gonzalez Pérez que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de dificil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

Ahora bien la exigencia de la acreditación siquiera indiciaria de la existencia de tales daños, no es sino expresión de la instrumentalidad de la medida cautelar para con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo entenderse este requisito en el sentido de daño o perjuicio, de situación en suma, de difícil o imposible reparación pero no como equivalente a 'de imposible o difícil valoración económica' sino como equivalente a 'impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva'; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

En suma, y esto es fundamental en la materia que nos ocupa y por ello debe recalcarse, este periculum in mora debe entenderse --en buena doctrina jurídica conforme a la nueva regulación y cohonestado con el artículo 24 de la Constitución -- como daño o perjuicio, de situación en suma, impeditivo o gravemente obstaculizante del disfrute de tal derecho a la tutela judicial efectiva; o lo que es igual, impeditivo o gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones.

y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

CUARTO.- Sobre la aplicación al caso de la anterior doctrina.

2.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28- 11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

Y así la expresa petición de suspensión procede denegarla.

En el sentido que ya expuso nuestra STJNavarra de 23 de Julio de 2007 debe hacerse una ponderación de intereses.Como ha señalado reiteradamente esta Sala ( entre otros en Auto de fecha 4-7-2007 siguiendo su uniforme doctrina), no hay un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Así el perjuicio de difícil o imposible reparación debe referirse a un probado interés concreto, vinculado a la situación de arraigo personal, familiar, social etc..... del extranjero, y no al interés en abstracto de permanecer en España frente a una orden de expulsión/salida. No puede decirse, en consecuencia, que la ejecución inmediata de esa orden produzca un perjuicio de difícil o imposible reparación si no afecta a un interés merecedor de protección en este trámite so pena de que se frustre la finalidad legítima del recurso ( artículo 130-1 LJCA ).

2.- En el presente caso, conforme a lo reseñado, no consta alegado ni siquiera indiciariamente acreditado, el necesario fumus bonis iuris ( apariencia fundada de buen derecho) respecto de la pretensión articulada en este proceso en relación con el acto impugnado, que permita apreciar frustración de la finalidad legítima del recurso y por ende fundamentar la medida cautelar positiva y negativa solicitada. Antes al contrario la Jurisprudencia de esta Sala al respecto determina lo contrario (STJNavarra 24-7-2008 Ap 138/2008, 28-7-2008 Ap 132/2008, 29-6-2009, 22-12-2010 Ap 310/2010 ..) sin que se hayan alegado motivos o argumentos nuevos que permitan la apreciación de un indiciario fumus.

3.-En cuanto al arraigo alegado. Señala el apelante que tienen arraigo pues lleva muchos años en España teniendo la residencia permanente (larga duración) . Todo ello, según refiere, demuestra arraigo suficiente.

a ) Como ha reiterado esta Sala STJNavarra 2-3-2010, 24-3-2010......no puede considerarse injustificada, prima facie, la expulsión habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución.

Por otra parte el arraigo laboral y/o social alegado es irrelevante, como luego expondremos pues estamos ante un 57.2 LO 4/2000 en la que efectivamente el apelante viene de una residencia permanente , lo que presupone, evidentemente, un previo vínculo laboral y social en España; pero éste no puede servir de fundamento, per se, para suspender la expulsión pues sería desconocer de manera automática, prima facie, la resolución administrativa.

En la tesis del apelante toda expulsión que tuviera como antecedente un permiso de residencia temporal o permanente ( que conlleva un anterior vínculo laboral y social) determinaría automáticamente la suspensión , lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto.

b) El arraigo alegado en estos casos debe tratarse de un arraigo específico ( y no meramente general) y cualificado ( jurídicamente relevante) que debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse ( y acreditarse) de manera relevante él ( y a la pretensión articulada), lo que no es el caso.

c) En el presente caso no consta un arraigo especifico y cualificado (en relación al concreto acto administrativo impugnado y la clase de medida cautelar instada) de trascendencia en los hechos concurrentes para que permita individualizar materialmente sus consecuencias a los efectos de valorar la medida cautelar solicitada

4.-Así las cosas , y conforme a lo probado en autos, no apreciamos riesgo de lesión al derecho a la tutela judicial alegada por la apelante. '

El supuesto es esencialmente igual al presente si vemos un claro fumus bonis iuris de parte de la administración, es decir contrario, a no mas, frente al recurrente, constan los datos oficiales siguientes: 'En el atestado número NUM000 , de fecha 20-10-2010, instruido por la Brigada de Policía Judicial de esta Jefatura aparece imputado por delitos de lesiones y detención ilegal quien en un primer momento manifesto ser Leovigildo , si bien por comprobaciones posteriores se pudo comprober que su verdadera identidad es la de Argimiro , natural de Pakistán. El mismo carece de cualquier tipo de documentación personal y de título habilitante para residir o permanecer en España.

Realizada consulta al Registro Central de Extranjeros, se comprueba que:

Se halla en SITUACIÓN IRREGULAR por carecer de permiso de residencia o autorización de estancia en España. Asimismo se encuentra indocumentado y por ello no puede acreditar su auténtica filiación, nacionalidad y la fecha y puesto fronterizo por el que se hizo su entrada en el Espacio Schengen.

Considerando que el hecho de hallarse indocumentado y no facilitar datos relativos a su pasaporte (número , lugar de expedición, visados o sellos de entrada y salida) supone un elevado riesgo de incomparecencia, procede su detención como medida cautelar para asegurar su correcta identificación. El citado, en un primer momento, facilita la falsa identidad de el nombre Leovigildo , a fin de confundir a los funcionarios actuantes.'.

TERCERO .- Por todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar el presente recurso confirmando el Auto de instancia.

CUARTO .- En materia de costas procede imponerlas a la parte actora al ser desestimada íntegramente la apelación ( art. 139.2 de la LJCA ).

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Argimiro contra el Auto de 3 de Marzo de 2011 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona, en la Pieza Separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado 0000090/2011 - 01 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña , Auto que mantenemos en su integridad.

Se condena en las costas a la parte apelante

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.