Sentencia Administrativo Nº 318/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 81/2013 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00318/2014

Recurso de Apelación nº 81/2013

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ciudad Real

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

Dª. Mª Belén Castelló Checa

D. Antonio Rodríguez González

S E N T E N C I A Nº 318

En Albacete, a 15 de diciembre de 2014.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo , representado por el Procurador Sr. Romero Tendero, contra Sentencia núm. 166, de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ciudad Real , en el procedimiento Abreviado nº 849/2011, y como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, representado por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'Que, desestimando el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Arturo contra la resolución de veintitrés de octubre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real, que acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su anulación, ni a la reducción del periodo de prohibición de entrada, como se solicita, con expresa imposición de las costas a la parte actora. '

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- La Sentencia de instancia proyecta a las circunstancias del caso enjuiciado lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 en el sentido de constituir causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. Pronunciamiento desestimatorio del recurso al obrar acreditado en el expediente condena a D. Arturo por comisión de los delitos de lesiones en el ámbito familiar y quebrantamiento de pena o medida de Seguridad en tal ámbito, con la agravante de reincidencia en ambos delitos, a las penas de tres años y seis meses y nueve meses y quince días de prisión, respectivamente, (además de la pena de alejamiento por un tiempo de cuatro años y seis meses). Igualmente la Sentencia no acoge el motivo impugnatorio desarrollado alegando la improcedencia de la expulsión mientras se mantenga la competencia de la jurisdicción penal por estar cumpliendo condena, ex artículo 89.1 del Código Penal ; ello atendiendo el propio criterio de esta Sala al respecto, Sentencia de 1-6-2010 . Igualmente se da respuesta negativa a la pretensión del actor basada en la transgresión del principio de proporcionalidad y del principio de non bis in idem.

Pretende el apelante dicte sentencia la Sala por la que se deje sin efecto la de instancia, por contraria a Derecho y declarando la nulidad de la resolución administrativa de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real el 26-10-2011. Arropa tales pretensiones desplegando las siguientes alegaciones a modo de motivos impugnatorios: Error de valoración del Juzgador sobre la negación de arraigo social y familiar del recurrente (con cita de la STS 12/2005, de 7 de enero y la de 26-10- 2012); arraigo que sí concurre al haber acreditado residencia en España por más de 7 años, disponer de permiso de residencia de larga duración; padre del actor con nacionalidad española y teniendo hija nacida en España 'en situación de adquisición de la nacionalidad española', con la relevante particularidad de que se produjo la muerte de la ex cónyuge del recurrente por enfermedad natural dejando en desamparo a la hija menor en común María Inmaculada . Invoca artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y artículos 110 , 143.2 y 154 del Código Civil . Igualmente apela a STS de 26-1-2005 , y otras de Tribunales Superiores de Justicia, incluido este mismo de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Se ha opuesto a la apelación el Abogado del Estado, en la representación que ostenta instando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia. Alega al respecto y en síntesis: a) Las aleaciones de la parte actora son una reproducción literal de las planteados en la instancia y resultas por la Sentencia recurrida, lo que choca con la versión del artículo 81 LJCA disponiendo que el objeto del recurso no es otra resolución que la Sentencia apelada de suerte que, por ese sólo motivo, se impone la desestimación del recurso (con cita de varias Sentencias del TS y de esta misma Sala. b) La Sentencia acierta en su entendimiento de que la expulsión no se acuerda como sanción por infracción administrativa al amparo del artículo 53 de la LO 4/2000, sino en aplicación de uno de los supuestos previstos en el artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica, de manera que la situación e arraigo no se contempla en ese artículo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por vía del artículo 57.2 tan repetido (Invoca STS de 28 de abril de 2011 y STSJ de Castilla-La Mancha de 24-5-2011 ).

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.-En la resolución administrativa impugnada dictada por el Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real el 26 de octubre de 2011), la decisión de expulsar al ciudadano de Ecuador aquí apelante con la prohibición de entrada en España (y en el denominado 'espacio' o 'territorio' Schengen), durante cinco años aparece fundamentada en la condena por Sentencia firme del Juzgado nº 2 de Ciudad Real a dos penas privativas de libertad; tres años y quince días de prisión por un delito de lesiones en el ámbito familiar, la segunda, a nueve meses de prisión como autor de un delito de quebrantamiento con agravante de reincidencia (ejecutoria 465/2011). La Autoridad administrativa proyecta el contenido del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 2/2000 a las antedichas circunstancias y precisamente por ello se decide la expulsión; proceder que el Juzgado de instancia considera ajustado a Derecho, en los términos que conocemos.

Llegados a este punto, conviene primeramente poner de relieve que el recurso de apelación sí contiene una crítica de la Sentencia, pues la representación de la parte muestra su desacuerdo sobre la consideración del Juzgador de instancia en punto a la falta de consideración del arraigo familiar en España del apelante y su obligada consideración a la hora de decidir sobre su permanencia en España ex Art. 57.5b) de la Ley de Extranjería , haciendo hincapié en los circunstancias familiares, tanto por su ascendencia como por su descendencia y apelando a la debida consideración de lo que se había probado en la vista de juicio y que no aparece recogido en la Sentencia con pronunciamiento desestimatorio basado en la aplicación directa del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Cuarto.-En efecto, asiste la razón al actor al menos en la consideración de que -presentado el recurso mediante demanda el 9- 12-2011 y citadas las partes para la vista el 23-10-2012, se celebró en la fecha reseñada, habiéndose producido la circunstancias sobrevenida del fallecimiento de la madre de la menor María Inmaculada , hija del aquí apelante y de la fallecida, lo que ciertamente obra acreditado en las actuaciones y admitida que fue la prueba documental en el acto de juicio, (libro de familia, certificado de nacimiento de la menor y de fallecimiento de la progenitora).

Reseña la Sentencia que la parte recurrente introdujo un nuevo motivo del recurso que no podía admitirse conforme a lo dispuesto en el artículo 78.6 en relación con el artículo 65.1 LJCA 'y que tiene su fundamento en el derecho de defensa, pues la parte recurrida, al tratarse de un proceso con contestación oral a la demanda en el acto del juicio, no ha podido estudiar el nuevo motivo del recurso ni preparar prueba sobre los hechos a que se refiere el mismo'. Aunque tal consideración del Juzgador va referida al alegato de infracción del principio non bis in idem, no puede la Sala dejar de indicar que el razonamiento que afirme el FJ 6º de la Sentencia no se corresponde con la regulación del procedimiento abreviado en el artículo 78 de la Ley Rituaria , dado que su nº 6 permite la ratificación del contenido de la demanda ciertamente, pero sin prohibir que se complemente ('la vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda'), no siendo de aplicación el artículo 65.1 al disponer que no procede en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación; ello así al regular el procedimiento ordinario, sin que puede extrapolarse al abreviado.

Quinto.-Obra acreditado documentalmente que el ciudadano extracomunitario es padre de una menor nacida en Almagro (Ciudad Real), el NUM000 -2010 con DNI español, siendo la madre Doña Gabriela , de nacionalidad polaca - intracomunitaria, por consiguiente- fallecida el 22 de agosto de 2012 en España. También obra documental acreditativa de que la niña María Inmaculada estaba domiciliada en Almagro, c. DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 junto con sus dos progenitores (certificado de empadronamiento expedido por la Secretaria del Ayuntamiento el 13 de septiembre de 2011. Así pues, tenemos a una menor nacida en territorio nacional (española o no), hija de una ciudadana intracomunitaria, por consiguiente con derecho a permanecer en España ( Art. 3º y concordantes del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación... de los ciudadanos de la Unión Europea). Si su progenitor único es expulsado de nuestro país (y, por consiguiente del 'espacio Schengen', que incluye el territorio de Polonia), la medida supone privar de tal derecho a la menor.

A propósito de estos particulares, la Sentencia dictada por esta misma Sala de 15-4-2013 (RA 287/11), que merece la pena transcribir, F.J. sexto: 'SEXTO.- Entrando en los motivos de apelación invocados por la actora, debemos partir de que esta Sala, se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre cuestiones semejantes, como en la sentencia de 12 de abril de 2010, recurso de apelación 191/2008 , donde dijimos:

[ 'TERCERO.- Tampoco puede olvidarse que el apelante es padre de un hijo español según consta a los folios 33,34 y 37 del expediente administrativo, motivo suficiente para que no pueda ser expulsado de acuerdo con la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Quinta, de fecha 26 de enero de 2005que enseña lo siguiente:: 'PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación nº 1164/01 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Angustia contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999, que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Angustia , de conformidad con el artículo 26-1-a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. SEGUNDO.- En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de impugnación, la infracción del artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de Febrero (ya que, en su opinión la causa de expulsión del artículo 26-1-a) de laL.O. 7/85no opera automáticamente, sino sólo después de que el interesado haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel precepto reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2-c) del Real Decreto 766/92. de 26 de Junio sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea. TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo. Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D. 155/98 no era aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España o denegación de documentos necesarios para la permanencia de extranjeros en España, por no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto), así como que el artículo 2 del Real Decreto 766/92 , no ampara a la interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de su hijo nacido en el año 1998. CUARTO.- La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa sentencia, exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes: 1º.- Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio dirigido a la Embajada de Brasil), por causas ajenas a la parte, produciéndole indefensión. 2º.- Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes. QUINTO.- El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:) La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la parte debió impugnar en súplica las providencias de 9 de Octubre de 2000, 18 de Octubre de 2000 y 10 de Enero de 2001, que dieron a los autos el curso debido y señalaron día para votación y fallo del recurso. Y al no hacerlo incumplió la carga procesal que impone el artículo 88-2 de la Ley Jurisdiccional . b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia a efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no ha ocurrido: la prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños carece de relevancia a los efectos de la expulsión que nos ocupa. SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados. La Sala de instancia se equivoca cuando dice que 'estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil '. Pero las cosas no son así. En la certificación de nacimiento del menor Benigno consta una anotación marginal que dice literalmente así: 'En virtud de auto de fecha 14 de Septiembre de 1999dictada en expediente administrativo nº NUM000, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)'. En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Benigno . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335y siguiente de su Reglamento). La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19de la Constitución Española ). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

(....)

SEXTO.- Como se ha indicado por autorizada doctrina da la impresión de que no se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión. Da la impresión de que a nivel normativo, no se valora las consecuencias de que, en algunos casos, las actuaciones del poder administrativo no sólo afecten a un interesado, sino que puedan afectar y de hecho lo hagan muy relevantemente, a otras dos o más personas integradas en núcleo familiar que no son parte.

Se pasa de puntillas sobre el hecho de que con toda certeza se afectará a un menor de corta edad, quizá en situación cercana al desamparo. Y si se nos permite la hipérbole, cabría decir que la Administración hace auténtico Derecho de Familia dictando, en ciertos casos, acuerdos de expulsión, puesto que con sus resoluciones afectará a todo un complejo de potestades y situaciones familiares de dependencia que, en realidad, son indisponibles para las partes puesto que afectan a necesidades básicas. No cabe la menor duda de que, en determinadas circunstancias, una resolución administrativa acordando la sanción de expulsión, con prohibición de regreso durante unos cuantos años implica una auténtica quiebra matrimonial administrativa; ¿no sería predicable e incluso necesaria la presencia de los familiares dependientes que pueden verse afectados por la resolución en el procedimiento administrativo de expulsión? Y si el art. 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal enumera una serie de supuestos competenciales, entre los cuales destaca su actuación en defensa de los incapacitados, menores de edad y personas en situación de desamparo ¿no debería actuar también el Ministerio Público en defensa de tales derechos de los terceros desamparados o menores de corta edad dentro de estos procedimientos, sean administrativos o judiciales?

Tanto da que un padre o una madre dejen de prestar la asistencia exigible a su hijo por razón de patria potestad, a causa de una expulsión administrativa o por voluntad propia, llevando a cabo una huida voluntaria o una salida forzosa, lo que exige el orden público es que se mantenga esa asistencia o se provea jurídicamente al respecto. En caso de no tener en cuenta estas disfunciones normativas sí estaremos inaplicando lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española al caso concreto. En definitiva el recurso debe ser estimado.']

Resulta en el presente recurso, que el apelante, D. Justo , nacional de Colombia, el cual se encuentra irregularmente en territorio español, tiene como elemento negativo a tener en cuenta a los efectos de valorar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, el hecho de haber sido condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en la causa 288/2006 del Juzgado de lo Penal 3 de Málaga, mediante sentencia firme de fecha 20 de julio de 2006 a la pena de seis meses de prisión, con remisión condicional en fecha 3 de octubre de 2006, y a la pena de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima y a la tenencia y porte de armas durante dos años, sin que se puedan tener en cuenta los restantes antecedentes policiales, respecto los que desconocemos si ha resultado condenado, tal y como ha señalado de manera reiterada esta Sala acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo; pero resultando que es padre de un menor de edad, Vicente , nacido en España en fecha NUM003 de 2005, de padres colombianos, respecto del que no consta acreditada la nacionalidad española, pero sí que consta que tiene DNI español, tal y como se ha aportado en el procedimiento, lo que implica presunción de nacionalidad española, y no constando que el actor haya sido privado de la patria potestad del menor, no obstante no estar acreditado que el mismo mantenga relación con éste, entiende la Sala, que concurre motivo suficiente para no ser expulsado de acuerdo con la doctrina expuesta, atendiendo al arraigo familiar concurrente en el momento de dictarse la resolución recurrida.

Por lo expuesto y partiendo de que el actor pedía tanto en la instancia como en la apelación que dejase sin efecto la resolución recurrida o en su defecto que se le sancione con multa económica, procede estimar el recurso de apelación y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicada por esta Sala, sustituir la sanción de expulsión por la de multa en la cuantía de 1500 euros, tomando en consideración la estancia ilegal del actor, y su falta de regularización que implica un plus culpabilístico que se acomoda a la proporcionalidad de la sanción que se impone.'

Sexto.- Llegados a este punto se impone la estimación del recurso de apelación. A mayor abundamiento por lo que igualmente hemos venido a recoger en sentencias como la de 24-11-2014, dictada por esta Sección 1 ª en el Procedimiento de Apelación nº 31/2013 resolución jurisdiccional haciéndose eco de otras dictadas también por este Tribunal y negando la automaticidad de la expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica: 'Tercero.- Esta Sala ha venido sosteniendo en bastantes sentencias -por ejemplo, la de esta Sección de 3-3-2014 , RA 171/2012-, la eficacia automática de la previsión del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España en el sentido de constituir causa de expulsión del territorio nacional la condena dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestra país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El punto de partida, como el pronunciamiento de la Sentencia de instancia, perfectamente ajustados a la línea interpretativa de la Sala. Ahora bien, hemos matizado el principio añadido al enjuiciar la sujeción o no a Derecho de la Orden de expulsión al progenitor (condenado por sentencia firme) de un menor nacional español.

A las matizaciones como la referenciada se refiere la Sentencia más reciente, dictada por la Sección 2ª de esta Sala (Ponente Lozano Ibáñez), el 18 de septiembre de 2014 , autos de R.A. 65/2013, de la que conviene reproducir sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, del siguiente tenor literal: ' TERCERO.- En esencia el apelante considera desproporcionada la imposición de la sanción de expulsión, entendiendo que existe arraigo suficiente en España para que se aplique una multa en lugar de la mencionada medida de expulsión, consistiendo dicho arraigo en la presencia de madre y hermanos, a su vez casados y con hijos, que han adquirido la nacionalidad española. Al interesado le fue de aplicación el art. 57.2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que prevé la expulsión por la condena por delitos que tengan prevista pena de privación de libertad superior a un año, habiendo sido condenado el interesado por delitos de homicidio, robo con intimidación, robo con violencia y lesiones. Ahora bien, el apelante critica la concepción de la sentencia que conceptúa la expulsión, en el caso del art. 57.2, como automática y no sustituible por multa, poniendo de manifiesto que no es tal, como lo demuestra por ejemplo el art. 57.5, que prohíbe la aplicación de la misma sin ponderación debida de las circunstancias concurrentes cuando el extranjero sea titular de un permiso de residencia permanente.

El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'. La sentencia de instancia señala que este precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente, tradicionalmente, en el sentido de que implica, en tales casos, la expulsión automática como única medida posible de aplicación, sin que el arraigo o consideraciones de proporcionalidad permitan la opción por otro tipo de sanción. La sentencia de instancia hace cita de las del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ) y 7 de enero de 2005 (casación 3290/2001 ).

Esta afirmación debe ser objeto de varias precisiones:

a) En primer lugar , aunque esta misma Sala ha citado en alguna ocasión las anteriores sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido que dice el Juez de instancia, es preciso aclarar que en realidad el T.S. no ha realizado las afirmaciones que se dice ha realizado.

Así, en cuanto a la primera de las sentencias, la cita de la misma que hace el Juez en realidad toma una parte en la que el Tribunal Supremo se limitaba a transcribir la sentencia que había sido recurrida en revisión. En realidad no hay en esa sentencia toma de postura alguna del Tribunal Supremo en cuanto a esta cuestión, sino que lo que el Juez toma como manifestaciones del Tribunal Supremo lo eran en realidad de la Sala de instancia.

En cuanto a la segunda sentencia, correspondiente al recurso de casación núm. 3290/2001, tampoco se refiere a la automaticidad en la aplicación, sino que lo que dice es: '... la sentencia recurrida afirma que «el supuesto de expulsión aquí aplicado invalida el arraigo invocado» (dadas, en suma, la gravedad y las características del delito doloso por el que el actor fue condenado, que se valoran en atención al principio de proporcionalidad y a la doctrina constitucional contenida en la STC de 22 de marzo de 1993 ). Es decir, la sentencia decide en el modo en que lo hace, no por la ausencia de prueba del arraigo invocado, sino por ser éste, en el caso enjuiciado, inhábil para anular la decisión administrativa de expulsión'. Esto es, la sentencia de instancia había admitido que el arraigo podía ser elemento capaz de que poner en cuestión la aplicación automática de la expulsión; pero había considerado que el arraigo era insuficiente. Ante el Tribunal Supremo se alegaba que el Juez de instancia había declarado indebidamente no probado el arraigo; el Tribunal Supremo constata que no es así, sino que, declarado probado, se había considerado insuficiente en ese caso dada la gravedad del delito y el principio de proporcionalidad; lo cual nada tiene que ver con una supuesta declaración del Tribunal Supremo a favor de la automaticidad en al aplicación de la expulsión.

b) En segundo lugar , la supuesta automaticidad ha sido ya fuertemente matizada en sentencias anteriores de esta Sala. Así, se ha matizado la eficacia automática de la previsión del art. 57.2 en los casos en los que el extranjero es progenitor de un español menor de edad (consúltese por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , entre otras; así como nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 135/2008 , 105/2008 , 86/2007 , 98/2007 , 187/2006 , 45/2005 , 233/2005 , 180/2005 , 156/2005 , 107/2005 , 155/2005 , 85/2005 o 234/2004; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano -). Y también cuando el extranjero sea titular de un permiso de larga duración (consúltese nuestra sentencia de 02 de mayo de 2014 Recurso: 34/2013 , donde se recoge cómo precisamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el párrafo 5 del art. 57 , ha tenido que matizar la automaticidad de la expulsión en tales casos por imposición del derecho comunitario, en concreto de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración). Lo que hace que deba replantearse también seriamente la afirmación que hemos hecho en diversas ocasiones, con carácter general, en el sentido de que los límites del art. 57.5 sean sólo aplicables a las expulsiones acordadas en aplicación de los arts. 53 y 54, y no a las del art. 57.2, pues vemos que esto no es así.

c) En tercer lugar , en la renovación de los permisos de residencia ' se valorará la existencia de antecedentes penales' (31.7 Ley Orgánica 4/2000), es decir, la presencia de antecedentes no es causa de denegación automática de la renovación, lo cual no parece muy coherente con la idea de que sea causa automática de expulsión.

d) En cuarto lugar , en el ámbito penal, donde también se regula y aplica la expulsión -como alternativa a la pena-, se ha rechazado tajante y uniformemente por el Tribunal Supremo la posibilidad de una expulsión automática, sobre la base de los Tratados Internacionales y la jurisprudencia del TEDH que los interpreta, lo cual es aplicable punto por punto a la expulsión administrativa. Por ejemplo, STS 20/02/2014 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Nº de Recurso: 10842/2013: ' En el primer párrafo del art. 89 del C. Penal , según la redacción de la LO 5/2010, que es la aquí aplicable, se preceptúa lo siguiente: ' Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español , salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España '.

El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su redacción anterior a la reforma de 2010, adecuando así su interpretación a las exigencias de los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. A este respecto, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumentó sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, consideró este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear por esta Sala en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores ( SSTS 1231/2006, de 23-11 ; 35/2007, de 25-1 ; 108/2007, de 13-2 ; 140/2007, de 26-2 ; 166/2007, de 14-2 ; 682/2007, de 18-7 ; 125/2008, de 20-2 ; 165/2009, de 19-2 ; y 498/2009, de 30-4 , entre otras).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 242/2004, de 20 de julio , con motivo de aplicar la medida de expulsión en una sentencia penal basada en el C. Penal de 1995, argumentó que ' precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso , además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ) , que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión'.

e) En quinto y último lugar , la doctrina del TEDH puede efectivamente poner en cuestión sin duda alguna una interpretación de la legalidad como que implica la expulsión automática sin consideración a ningún elemento, siquiera sea el arraigo familiar. El art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone: ' 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Existe un amplio grupo de derechos, entre ellos los reconocidos en los artículos 8 y 12, en los que la nacionalidad del individuo carece de trascendencia desde el punto de vista de su titularidad, puesto que, al constituir el imprescindible reflejo de la dignidad de la persona, han sido enunciados con fórmulas genéricas como «toda persona» (derecho a la vida privada y familiar), «el hombre y la mujer» (derecho a casarse y a fundar una familia), etcétera. A través del derecho al respeto a la vida familiar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido produciendo una rica jurisprudencia sobre los derechos de los extranjeros en relación con supuestos de reagrupación familiar (asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. Reino Unido, de 28 de mayo de 1985) o de ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia (asuntos Boujlifa c.Francia, de 21 de octubre de 1997; Dalia c. Francia, de 19 de febrero de 1998; Baghli c.Francia, de 30 de noviembre de 1999; Ciliz c. Países Bajos, de 11 de julio de 2000; Ezzhoudic. Francia, de 13 de febrero de 2001, y Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006). Así, centrándonos en el segundo aspecto, por lo que respecta a la eventual ruptura de la vida familiar derivada de las medidas de expulsión o no renovación de permiso de residencia, el TEDH declaró en el asunto Boultif c.Suiza, de 2 de agosto de 2001 , que «expulsar a una persona de un país donde estén viviendo miembros cercanos de su familia puede llegar a vulnerar el derecho al respeto de la vida familiar tal como se garantiza en el artículo 8.1 del Convenio» (39). También que cuando la expulsión se derive de un acto delictivo «es necesario establecer unos principios orientativos para examinar si la medida era necesaria en una sociedad democrática»; el TEDH concreta a continuación los criterios a tener en cuenta: - la naturaleza y gravedad del delito cometido por el demandante; - la duración de la estancia del demandante en el país de donde va a ser expulsado; - el tiempo transcurrido desde que el delito fue cometido, así como la conducta del demandante en ese período; - las nacionalidades de las personas implicadas; -la situación familiar del demandante, así como el tiempo que el matrimonio lleva junto y otros factores que expresen la realidad de la vida familiar de la pareja; - si el cónyuge sabía del delito en el momento en que entró en la relación familiar; - y si hay niños en el matrimonio, y si es así, su edad. En el asunto Üner c. Países Bajos, de 18 de octubre de 2006, la Gran Sala del Tribunal concretó dos criterios que, a su juicio, están implícitamente incluidos en los reconocidos en el asunto Boultif: el interés y el bienestar de los menores y, en particular, la gravedad de las dificultades a las que se enfrentarán en el país al que se realizará la expulsión y la solidez de las relaciones sociales, culturales y culturales entre el país en el que se encuentran y el país al que se irán en el supuesto de expulsión.

Todo lo anterior se indica a efectos puramente ilustrativos de hasta qué punto la afirmación de que la expulsión debe ser automática y ajena a cualquier consideración sobre el arraigo resulta desviada de lo que es doctrina constante del TEDH.

CUARTO.- Ahora bien, dicho esto, hay que decir que en el caso de autos no concurren circunstancias bastantes para proceder a la anulación de la expulsión acordada.

Así, se afirmó en la demanda que el interesado era titular de un permiso de residencia de larga duración, pero ha quedado claro posteriormente que no lo posee, y que simplemente se alega que el encarcelamiento es el que le impidió que se le llegase a conceder el permiso; lo cual de ningún modo permite que se haga aplicación de la regla prevista para los efectivamente titulares de tal permiso.

Por otro lado, el arraigo que invoca la parte no es el que lo liga a hijos menores, ni a esposa, sino a madre, hermanos y sobrinos, arraigo que, si bien no es en absoluto despreciable, y es perfectamente comprensible el apego e importancia que el interesado pueda darle al mismo, no es suficiente para enervar la medida acordada si se toma en consideración que la medida se adoptó al haber sido el interesado condenado por delitos de homicidio, robo con intimidación, robo con violencia y lesiones.'.'

Séptimo.- No procede condena en costas dada la estimación parcial del recurso. Parcial en tanto que la resolución de la Administración debió imponer multa al ciudadano extracomunitario por estancia ilegal en España, en montante de la misma, como viene fijando la Sala en casos similares, de 1.500 euros)

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto la por D. Arturo , contra Sentencia núm. 166, de fecha 25 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real , en el procedimiento Abreviado nº 849/2011. Se anula la Sentencia de instancia.

Se anula la resolución administrativa impugnada por contraria a derecho, dictada el 26-10-2011 por el Subdelegado del Gobierno en Ciudad Real decidiendo expulsar de España quedando sustituida por sanción de multa ascendiendo a 1500€ a D. Arturo .

Sin Costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.