Sentencia Administrativo Nº 318/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 276/2012 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 276/2012

SENTENCIA Nº 318/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON EMILIO BERLANGA RIBELLES

Magistrados:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de mayo de dos mil quince.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 276/2012, interpuesto por PIC SAYOLS, S.L., representada por el Procurador DON MANUEL SUGRAÑÉS PEROTES y dirigida por el Letrado DON JOSEP GELI VILALLONGA, contra la AGÈNCIA CATALANA DE L'AIGUA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 14/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona, el 29 de febrero de 2012 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Director de l`Àrea d`Ordenació del Domini Públic Hidràulic de la Agència Catalana de l` Aigua, que acordaba: '1. Denegar la inscripció de l'aprofitament al Registre d'Aigües. 2. Advertir l'interessat que, en el cas que pretengui explotar l'aprofitament, haurà de demanar i obtenir amb caràcter previ la corresponent concessió d'aigües públiques d'acord amb l'article 59 del Reial Decret Legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei d'Aigües'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Director de l`Àrea d`Ordenació del Domini Públic Hidràulic de la Agència Catalana de l` Aigua, que acordaba: '1. Denegar la inscripció de l'aprofitament al Registre d'Aigües. 2. Advertir l'interessat que, en el cas que pretengui explotar l'aprofitament, haurà de demanar i obtenir amb caràcter previ la corresponent concessió d'aigües públiques d'acord amb l'article 59 del Reial Decret Legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei d'Aigües'.

SEGUNDO.-Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución del recurso: solicitud de fecha 12 de septiembre de 2006 y dirigida a la Agéncia Catalana de l`Aigua, en la que, tras referir que el 30 de diciembre de 1988 se había solicitado la inscripción en el Registro de Aguas de aguas privadas de varias captaciones existentes en Vidreres destinadas al suministro de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar, se pide que se libre certificación de las inscripciones efectuadas (folio 1); solicitud presentada el 30 de diciembre de 1988 en al Junta d`Aigues, en la que se pide que de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria 3 de la nueva Ley de Aguas sean ratificados los derechos adquiridos por la antigua ley de 13 de junio de 1879 y se inscriba en el Registro de aprovechamientos la captación de aguas privadas existente en la finca Can Barraquer para el abastecimiento de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar, con un volumen de 13.500 m3 anuales (folio 2); solicitud presentada el 30 de diciembre de 1988 en la Junta d`Aigues, en la que se pide que de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria 3 de la nueva Ley de Aguas sean ratificados los derechos adquiridos por la antigua ley de 13 de junio de 1879 y se inscriba en el Registro de aprovechamientos de dos captaciones de aguas privadas existentes en una finca de Vidreres para el abastecimiento de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar, con un volumen de 62.400 m3 anuales (folio 3); solicitud presentada el 30 de diciembre de 1988 en la Junta d`Aigues, en la que se pide que de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria 3 de la nueva Ley de Aguas sean ratificados los derechos adquiridos por la antigua ley de 13 de junio de 1879 y se inscriba en el Registro de aprovechamientos de dos captaciones de aguas privadas existentes en la finca Sauresa sita en Vidreres para el abastecimiento de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar, que a largo plazo tendrá una demanda máxima en la época estival de 3.000 m3 día (folio 16); informe elaborado el 18 de diciembre de 2007 por un Técnico de la Agència Catalana del Aigua, en el que tras referir la situación habida en los procedimientos tramitados con origen en las anteriores solicitudes, con indicación de que en uno de ellos el 24 de mayo de 2004 se había acordado su archivo por desistimiento del interesado, se relacionan otros procedimientos tramitados con origen en unas solicitudes muy variadas presentadas por Rec Madral Companyia d`Aigües, S.A. y Riera de Cabanyes Companyia d`Aigües, S.A., termina indicando que procede denegar la inscripción de los cuatro pozos restantes en consideración a que han variado sustancialmente las condiciones habidas al presentar las solicitudes, proponiendo actualizar y regularizar la situación en el procedimiento de concesión en tramite iniciado con la solicitud de Rec Madral Companyia d`Aigües, S.A. y Riera de Cabanyes Companyia d`Aigües, S.A. (folio 50); escrito de alegaciones presentado tras el traslado del citado informe, en el que se defiende la inscripción de los aprovechamientos a nombre de la aquí apelante y no favor de Rec Madral Companyia d`Aigües, S.A. y Riera de Cabanyes Companyia d'Aigües, S.A. ya que solo se le ha decido o arrendado los derechos de la aquí apelante en materia de aguas (folio 58 y siguientes).

TERCERO.-La resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Director de l'Àrea d`Ordenació del Domini Públic Hidràulic de la Agència Catalana de l' Aigua, contra la que se interpuso el recurso de reposición que resultó desestimado de forma presunta, rechaza el alegado error de la Administración apelada por no haber inscrito los derechos de aprovechamiento en el momento de su solicitud, indicando que si la tramitación del procedimiento hubiera terminado con anterioridad el resultado sería el mismo, pues al haberse producido un incremento del caudal de agua utilizado así como un cambio en el régimen de explotación de los aprovechamientos, de conformidad con lo establecido en el apartado tercero de la Disposición transitoria tercera de la Ley de Aguas de 1985 y actualmente en el mismo apartado de la Disposición transitoria tercera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , se debería solicitar una concesión de aguas por la totalidad del caudal empleado.

La Administración no toma en consideración que según establece la Disposición transitoria tercera del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , vigente cuando se dicta la resolución recurrida, 'los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1986, en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley'. Luego, procedía resolver sobre las solicitudes de inscripción en el Registro de Aguas presentadas el 30 de diciembre de 1988, en orden a determinar los derechos de los solicitantes protegidos por el Registro de Aguas.

La resolución recurrida se sustenta en el informe elaborado el 18 de diciembre de 2007 por un técnico de la Agència Catalana del Aigua, que atiende no sólo a la información obrante en los procedimientos administrativos tramitados a raíz de esas solicitudes de inscripción en el Registro de Aguas, sino también a la obrante en otros procedimientos administrativos que tienen un objeto distinto, pretendiendo resolver la situación habida en el abastecimiento de agua a diversas poblaciones en el momento de su dictado, pero sin oponer causa impeditiva de las inscripciones solicitadas por razones intrínsecas a la mismas, como podía ser la falta de acreditación de la posesión de los aprovechamientos de aguas privadas, sus características, aforo y demás valores consignados en las solicitudes, o la insuficiencia de los mismos.

Con este proceder se ha visto perjudicado el derecho de la apelante a la inscripción en el Registro de Aguas de sus derechos, de cumplirse los requisitos exigidos para ello, en los términos recogidos en la Disposición transitoria tercera, de la Ley 29/1985 de 2 de agosto, de Aguas , vigente en el momento de presentar las solicitudes, o en la misma Disposición transitoria del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en vigor cuando se dicta la resolución recurrida.

A la misma no se le puede oponer el progresivo incremento del caudal de agua necesario para el abastecimiento de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar por aumento de la demanda, ni el cambio en el régimen de explotación de los aprovechamientos de agua. Tampoco es posible la toma en consideración de las totales necesidades de agua en el abastecimiento de la población de Vidreres, cuestión ajena al procedimiento en el que se dicta la resolución recurrida, a resolver en el que corresponda.

CUARTO.-La aquí apelante propuso en primera instancia como prueba testifical pericial la ratificación del informe de fecha 27 de enero de 2007 obrante en el folio 246 y siguientes del expediente administrativo, aportado con el escrito de alegaciones presentado tras el traslado del informe de la Agéncia Catalana de l`Aigua de fecha 18 de diciembre de 2008.

Este informe sí atiende a la situación habida en el momento de su emisión por las captaciones de agua construidas en el año 1981 para atender a las necesidades de las urbanizaciones Aiguaviva Park de Vidreres y Lloret Residencial de Lloret de Mar, indicando que han ido disminuyendo como consecuencia de la acción conjunta de la propia degradación de la captación y de la disminución de las reservas del acuífero.

Esta circunstancia no ha sido tomada en consideración en la sentencia apelada, que sólo atiende a las razones contenidas en el informe elaborado el 18 de diciembre de 2007 por un Técnico de la Agència Catalana de l'Aigua, cuando, como se ha visto, no resultan oponibles.

Contrariamente a lo defendido por la Administración apelada, no se presenta obstáculo en la valoración en esta segunda instancia de ese informe, pues como se recoge en la sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional , el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium». Lo anterior conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial «a quo» para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder del juzgador de instancia.

La disminución del caudal de las captaciones no tiene encaje en el apartado 3 de la Disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985 de 2 de agosto , de

Aguas e igual apartado y Disposición del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en cuanto atienden únicamente al incremento de los caudales totales.

Si bien en la demanda la parte actora precisa que en el año 1999 desistió de la tramitación de la primera solicitud, y esta información se corresponde con el contenido del informe obrante en el folio 50, antes mencionado, del informe pericial se extrae que en la fecha de su emisión se mantenía la explotación de tres captaciones de agua, cuando las solicitudes alcanzan a cuatro, una vez producido el desistimiento, pero no es posible determinar las captaciones concretas que se mantienen.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada, estimar el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Director de l'Àrea d`Ordenació del Domini Públic Hidràulic de la Agència Catalana de l` Aigua, que se anula, y reconocer el derecho de la recurrente a la inscripción en el Registro de Aguas, en los términos previstos en la Disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto , de los aprovechamientos sobre los que versan las solicitudes presentadas el 30 de diciembre de 1988 cuya explotación se mantenga.

QUINTO.-De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO.Estimar el recurso de apelación formulado por Pic Sayols, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO.Estimar el recurso formulado contra la desestimación por acto presunto del recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 2 de mayo de 2008 por el Director de l'Àrea d`Ordenació del Domini Públic Hidràulic de la Agència Catalana de l'Aigua, que se anula.

TERCERO.Reconocer el derecho de la recurrente a la inscripción en el Registro de Aguas, en los términos previstos en la Disposición transitoria tercera de la Ley 29/1985, de 2 de agosto , de los aprovechamientos sobre los que versan las solicitudes presentadas el 30 de diciembre de 1988 cuya explotación se mantenga.

CUARTO.Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.