Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3186/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 525/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso de apelación contra auto. Recurso de Sala número 525/2022 (recurso de Sección número 116/2022).

Parte apelante: Cristina, representada por el Procurador Diego Sánchez Ferrer y defendida por el Letrado Benet Salelles Vilar.

Parte apelada: Departament de Polítiques Digitals i Administració Pública, representado y defendido por la Abogada de la Generalitat Marta Moix Puig.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 3186 de 2022.

Ilustrísima/os Señora/es Magistrada/os:

Presidenta Núria Bassols Muntada.

José Manuel de Soler Bigas.

Juan Antonio Toscano Ortega.

Hugo Manuel Ortega Martín.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso de apelación contra auto dictado en pieza separada de medidas cautelares, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de Sala número 525/2022 (recurso de Sección número 116/2022), en que es parte apelante Cristina, representada por el Procurador Diego Sánchez Ferrer y defendida por el Letrado Benet Salelles Vilar, siendo parte apelada Departament de Polítiques Digitals i Administració Pública, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat Marta Moix Puig.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal: 'Se deniega la medida cautelar interesada, así como la petición subsidiaria'. 'Se imponen las costas del presente incidente a la parte demandante de conformidad con el artículo 139 de la LJCA con el límite de 150 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de apelación por la actora, siendo admitido por Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose las partes apelante y apelada ante este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Cristina, el auto número 277/2021, de 7 de de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Barcelona y su provincia en el marco de la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado número 57/2021 seguido entre aquella actora y la demandada Departament de Polítiques Digitals i Administració Pública, Generalitat de Catalunya, que resuelve:

'Se deniega la medida cautelar interesada, así como la petición subsidiaria.

Se imponen las costas del presente incidente a la parte demandante de conformidad con el artículo 139 de la LJCA con el límite de 150 euros'.

El auto apelado expone en sus antecedentes de hecho primero a tercero:

'PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Diego Sánchez Ferrer, en nombre y representación de Dña. Cristina, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la directora general de la Dirección de Función Pública, de fecha 21 de noviembre de 2021, que desestimó la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante.

SEGUNDO.- Por medio de escrito, la parte demandante solicitó la adopción de la medida cautelar consistente en que se suspendiera el proceso de selección aprobado por Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de la Directora General de Función Pública, por la cual se convoca el proceso de selección para proveer 760 plazas de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya, o, subsidiariamente, se proceda a excluir la plaza que ocupa actualmente en la Generalitat de Catalunya de dicho proceso selectivo, hasta que se haya resuelto el procedimiento principal.

TERCERO.- Formada pieza separada para su tramitación, se acordó oír por término de diez días a la Administración demandada, a fin de que alegase lo que estimara conveniente acerca de la medida cautelar solicitada de contario; presentándose escrito en el que se opuso a la adopción de la medida interesada'.

Ya en sus razonamientos jurídicos, en el primero, el auto recurrido presenta las consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la justicia cautelar:

'PRIMERO.- Sin olvidar el principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 CE) y el de presunción de validez de la actuación administrativa ( artículo 57 de la LEY 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), la Ley 29/1998 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que entresacamos algunos de los aspectos más relevantes para luego examinar los motivos aducidos:

a) La justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115-87, 7 de julio), ya que 'la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'. Sucede, en consecuencia, que 'la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue' ( STC 148/93, 29 de abril). Por ello 'la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes' ( Autos de del TS de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994).

b) Es indiscutible que 'la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal' ( STS l de 20 de febrero de 2004). No cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002, STS 2 de julio de 2004).

c) El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica ( Auto de 22 de octubre de 2002).

e) La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que 'de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento' ( sentencia de 30 de enero de 2001 con cita de múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). De tal suerte que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

f) El principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003). Insiste así la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello reiterada jurisprudencia ( Auto de 22 de octubre de 2002con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

g) No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003).

h) En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar ( sentencia de 12 de julio de 2004 [JUR 2004, 242879]) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación ( Sentencias de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.

i) Criterios que conducen a que se venga reiterando que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público ( Sentencia de 12 de julio de 2004 con cita de Autos anteriores). Sólo en caso de grave daño individual cabe su suspensión (Auto de 15 de julio 1993, Sentencia de 12 de julio de 2004))'.

En el fundamento de derecho segundo rechaza en el caso la concurrencia la concurrencia del fumus boni iuris:

'SEGUNDO.- En cuanto a la apariencia de buen derecho, aunque falte una referencia explícita general en la Ley jurisdiccional -dejando a salvo la específica del artículo 136, ajeno a este recurso-, no es un criterio independiente, sino que ha de coordinarse con la ponderación de los distintos intereses en conflicto ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.999), sin que, por sí sola, pueda constituir la causa determinante de la suspensión ( auto del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1.995).

Por otro lado, el principio de la apariencia de buen derecho, como fundamento de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, ha sido matizado por el Tribunal Supremo en pluralidad de resoluciones de las que, por su claridad, cabe destacar el auto de 26 de julio de 1.996 en el que se reseña que: 'como hemos declarado en diversas resoluciones (autos de 22 de noviembre de 1.993 y 31 de enero de 1.994), la doctrina del 'fumus boni iuris', tan difundida como necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta cuando existe una decisión judicial que permita integrar la apariencia de buen éxito de la pretensión formulada, como ocurre cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente', añadiendo que: 'es difícil que pueda apreciarse la existencia de 'fumus boni iuris' cuando se impugna un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal' (en el mismo, sentido, auto de 24 de julio de 2.006, y los que en él se citan); en este último caso se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de un procedimiento -el incidente de suspensión- que no es idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial podría vulnerarse el derecho a un proceso con las debidas garantías de contradicción, también fundamental y recogido en el artículo 24 de la Constitución (autos del Alto Tribunal de 10 de julio de 1.989, de 2 de noviembre de 1.993, de 19 de noviembre de 1.993 y de 31 de enero de 1.994). Lo mismo sucede cuando se alega la nulidad de pleno derecho del acto administrativo atacado, pues, según reiterada jurisprudencia (entre otros, autos del Tribunal Supremo de 11 de marzo, de 30 de septiembre, de 9 y de 10 de noviembre de 1.992 o de 13 y de 19 de julio de 1.993), sólo cuando esa nulidad resulte evidente puede tenerse en cuenta tal circunstancia a los efectos de resolver sobre la suspensión en esta vía jurisdiccional.

En el supuesto de autos, el examen de las alegaciones de la recurrente debería hacerse con un detalle que excede de los límites fijados para la adopción de la medida cautelar, imprejuzgando el fondo del asunto. A mayor abundamiento, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el marco del PA 362/2020 no crea jurisprudencia ni es vinculante para este Juzgador'.

En cuanto al periculum in morarazona el auto en el siguiente fundamento de derecho tercero:

'TERCERO.- Por lo que se refiere al periculum in mora, como establece la STSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 3ª, de 16 de diciembre de 2011, Sentencia: 974/2011, Recurso: 239/2011: ' El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar: la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado hace perder al recurso Contencioso-Administrativo su finalidad legítima. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar que las consecuencias de dicha ejecución, en el caso concreto de que se trata, privan de su verdadera función al proceso, sin que baste una mera invocación genérica ( STS de 15 de marzo de 2004 )'.

Se considera que no concurre el requisito analizado. Y ello porque, en primer lugar, la demandante se atribuye, de por sí, el derecho a seguir ocupando el puesto de trabajo, a pesar de no haber recaído sentencia firme y definitiva que así se lo reconozca. Además, la Sra. Cristina está ocupando interinamente la plaza cuya exclusión interesa. Tampoco puede obviarse que la demandante está participando en el proceso selectivo, siendo real que pueda convertirse en funcionaria de carrera y escoger la plaza que ocupa interinamente.

En segundo lugar, la no adopción de la medida cautelar no hace perder al recurso su legítima finalidad, ya que, en caso de estimación del mismo, nada impedía que se reconozca a la actora la pretensión de considerarla como funcionaria indefinida no fija, o bien se le podría resarcir económicamente en atención a tiempo que no haya podido ocupar el puesto de trabajo. En suma, no hay acreditación, ni siquiera indiciaria, del daño real y efectivo que en la no adopción de la medida cautelar pueda acarrear a la actora.

En tercer y último lugar, porque la plaza que ocupa la demandante fue incluida dentro del proceso de selección aprobado por Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de la Directora General de Función Pública, para proveer 760 plazas de la escala superior de administración general del cuerpo superior de administración de la Generalitat de Catalunya. Es decir, la recurrente pretende ahora, realmente, suspender los efectos de un acto administrativo que devino firme y consentido, o al menos, no consta que haya sido impugnado en vía administrativa o judicial'.

Sobre la ponderación de intereses en conflicto se dice en el fundamento de derecho cuarto del auto:

'CUARTO.- En cuanto al criterio de ponderación de los intereses concurrentes, como señala la precitada STSJ de Cataluña, es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( STS de 15 de marzo de 2005).

Así lo pone de manifiesto también la STS, Sala 3ª, de 15 de septiembre de 2003, rec. 12/2000, en su FJ 3º, ' La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar ', de modo que 'la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega' ( STS, Sala 3ª, de 14 de mayo de 2008, rec. 3562/2007 , FJ 2º; y en el mismo sentido, las de 12 de septiembre de 2007, rec. 4506/2005 , FJ 3º ; y 17 de junio de 2008, rec. 1022/2007 , FJ 4º).

En el supuesto de autos, debe prevalecer el interés general, que viene encanado por la necesidad de desarrollar el proceso de selección aprobado por Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de la Directora General de Función Pública, para proveer un total de 760 plazas. Por lo tanto, el buen funcionamiento y la necesidad de organización de la Administración debe imperar sobre el interés particular de la demandante. En consecuencia, el interés general y el de terceros puede verse perjudicado, debiendo de negarse también por este motivo la medida cautelar interesada'.

En cuanto las costas procesales, se sostiene en el razonamiento jurídico quinto y último:

'QUINTO.- Se imponen las costas del presente incidente a la parte demandante de conformidad con el artículo 139 de la LJCA en el límite de 150 euros'.

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante actora.

La parte apelante actora, Cristina, interesa de la Sala que, en relación con el 'recurs d'apel·lació contra la Interlocutòria núm. 277/2021, de 7 de desembre, del Jutjat del Contenciós Administratiu núm. 6 de Barcelona per la qual es desestima la petició de mesures cautelars sol·licitada', 'dicti resolució per s'estimi la mesura cautelar sol·licitada i s'acordi obligar a la Direcció General de la Funció Pública de la Generalitat de Catalunya a excloure la plaça que ocupa la meva patrocinada que es trobava afectada pel procés de selecció que deriva de la Resolució PDA/2907/2019, de 7 de novembre, de la Directora General de la Funció Pública, amb tots els pronunciaments legals al respecte'. Tras exponer las alegaciones consistentes en 'Antecedents previs' y 'Consideracions respecte la justícia cautelar', fundamenta aquella pretensión en las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue.

1. 'Procedència de la mesura que es sol·licita en el present supòsit. Aparença de Bon dret. < Fumus boni iuris>'. Si bien la sentencia de 5 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado número 362/2020 no crea jurisprudencia ni vincula al juzgador que resuelve la medida cautelar, ha de considerarse que la citada sentencia se fundamenta en la jurisprudencia más reciente en la materia, concretamente en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (C-726/19 asunto IMDRAA) y la sentencia número 649/2021, de 28 de junio, del Tribunal Supremo, jurisprudencia vinculante que supone un giro importante en la materia, sobre la procedencia de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija. Se acredita así la existencia de apariencia de buen derecho de la pretensión ejercitada en las actuaciones, lo que permite la adopción de la medida cautelar solicitada.

2. 'Procedència de la mesura que es sol·licita en el present supòsit. < Periculum in mora>'. Frente a las razones dadas en el auto, se considera el peligro de mora es claro. El proceso selectivo convocado afecta a la plaza de la actora, por lo que existe el riesgo de eso de que su plaza pueda ser adjudicada a una tercera persona, lo que implicaría la pérdida de sus derechos sobre la plaza y en definitiva la ineficacia de la sentencia que se dicte, dado que si el funcionario interno se queda sin plaza pierde su relación con la administración y con ello pierde sus derechos. Por lo expuesto, si la sentencia resulta estimatoria, resulta imposible su cumplimiento porque la plaza que ocupa la actora estará ocupada por otro funcionario y no será cuestión de remover a este funcionario de su plaza para que se devuelva a la funcionaria interina. Además, se encuentra en trámite parlamentario un proyecto de ley de medidas urgentes para reducir la temporalidad en el empleo público, para dar cumplimiento a lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Considerando el contexto descrito, resulta totalmente procedente atender la concurrencia delpericulum in moray conceder la medida solicitada.

3. 'Procedència de la mesura i falta d'un interès públic que exigeixi l'execució de l'acte impugnat'. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona ha dictado auto de 7 de diciembre de 2021 por el que se estima parcialmente la medida cautelar en el sentido de excluir de la convocatoria aquí concernida la plaza que ocupa la allí recurrente, que es la misma situación de la aquí actora. En la línea de dicha resolución, se modifica ahora la petición de medida cautelar en el sentido de solicitar exclusivamente la adopción de la medida cautelar en su momento formulada como subsidiaria. En la ponderación de intereses, prevalece el particular sobre el público en relación con la plaza que está ocupando la actora, por las razones que se expresan en ese auto del Juzgado número 17. Por todo lo expuesto, se solicita que se procede a estimar parcialmente la medida cautelar solicitada en el sentido de sustraer d la Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de la Direcció General de la Funció Pública, la plaza que actualmente la actora.

2.2.- La parte apelada demandada.

La parte apelada demandada, Departament de Polítiques Digitals i Administració Pública, interesa de la Sala que en relación con 'l'oposició al recurs d'apel·lació interposat de contrari (...) contra la Interlocutòria 277/2021, de 7 de desembre, del Jutjat Contenciós Administratiu número 6 de Barcelona, en el Procediment abreujat 57/2021, Peça separada de mesures cautelars coetànies 96/2021-D, que va desestimar la mesura cautelar demanda de contrari', 'dicti resolució desestimatòria del recurs d'apel·lació interposat de contrari'. En su extenso escrito de oposición, tras la formulación de alegaciones consistentes en 'Antecedents' ('L'acte objecte de recurs contenciós administratiu'; 'També es considera important dir que és el segon cop que l'actora fa la mateixa petició de suspensió' -ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona, procedimiento abreviado número 90/2020, antes de la desacumulación, que deniega la medida cautelar por auto de 30 de julio de 2021-; 'La petició de l'actora en l'escrit de petició de suspensió de l'executivitat''; 'Aquest representació s'hi va oposar'), 'L'objecte del present recurs d'apel·lació: La Interlocutòria 277/21, de 7 de desembre, que va desestimar totalment la petició de mesura cautelar de l'actora', 'Els arguments de l'actora per intentar fonamentar el present recurs d'apel·lació', fundamenta dicha oposición en las alegaciones que ordena, titula y desarrolla en síntesis como sigue.

'1. La seva petició no té l'aparença de bon dret. Ja s'ha pronunciat el Tribunal Suprem'. Durante el mes de diciembre de 2022 el Tribunal Supremo ha dictado ya 5 sentencias en los recursos de casación que precisamente motivaron la petición de las suspensiones por prejudicialidad a de los procedimientos en curso de interinos que pedían ser fijos. En ellos, el Tribunal Supremo ha dicho que aunque haya abusos la temporalidad en la redacción de trabajo de un interino, dicha situación no determinan la obtención de fijeza ni asimilado. Lo único posible es que una sentencia declare el derecho del interino a permanecer en el puesto que ocupa hasta que se haga la convocatoria pertinente del puesto de trabajo en cuestión. Dichos pronunciamientos versan 1) sobre 'les situacions d'interinatge abusiu a la llum de la clàusula 5 d l'Acord Marc' (una síntesis en la sentencia de 3 de diciembre de 2021, recurso de casación de casación número 4849/2019); 2) 'sobre les conseqüències en quant a l'estabilitat' ( sentencia de 1 de diciembre de 2021, recurso de casación 7494/2019); 3) 'sobre les conseqüències indemnitzatòries' ( sentencia de 1 de diciembre de 2021, recurso número 7494/2019). En definitiva, la petición de la actora no tiene apariencia de buen derecho dado que la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tiene dicho que no puede transformarse un vínculo interino en un vínculo fijo o asimilado a funcionario y que no hay derecho a la indemnización.

2. 'Fonamenta l'aparença de bon dret en la decisió del JCAB17, que ha estat apel·lada i que haurà de resoldre aquesta Secció Quarta del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC)'. Dicha sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 17 de Barcelona no crea jurisprudencia ni es vinculante, como ya se dice en el auto impugnado. A lo que ha de añadirse que dicha sentencia es la única estimatoria en un supuesto similar al de autos (interino que pretende ser fijo, en aquel caso administración demandada es la Diputación de Barcelona) y se encuentra apelada; además, el auto del mismo Juzgado citado en el recurso de apelación también se halla apelado. Dichos pronunciamientos aislados son contrarios a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y en cualquier caso, no se da ninguno de los casos muy limitados en que jurisprudencialmente puede apreciarse elfumus boni iuris(a este respecto, la sentencia de 25 de julio de 2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Supremo).

3. 'Pel que fa al perill en mora'. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ya se ha pronunciado en el marco de procedimiento ordinario seguido con el número 984/2020 (recurso de Sección número 428/2020) interpuesto por 5 funcionarios contra aquella Resolución PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, de convocatoria de las 760 plazas, sobre la ausencia de periculum in moraa través del auto de 10 de diciembre de 2021, denegatorio de la medida cautelar suspensiva de la convocatoria. En ese caso, también los actores pidieron la exclusión de la convocatoria de las plazas ocupadas interinamente. Dicho auto deja claro que la convocatoria no puede suspenderse, que los hipotéticos perjuicios (que considera no acreditados) podrían subsanase por la vía de la indemnización, que los actores pueden participar la convocatoria y que la futura ley no es condicionante del acto objeto de impugnación. Po tanto, la Sala ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la exclusión de la convocatoria de las plazas ocupadas interinamente por los actores.

4. 'La convocatòria no inclou llocs de treball de forma específica'. Dicha convocatoria no incluye puestos de trabajo de forma específica sino exclusivamente el número de plazas objeto de convocatoria (760). Dichas plazas se concretarán en el acto de adjudicación de plazas, de conformidad con la base 10.1 de la convocatoria. En cualquier caso, ha de destacarse que la convocatoria no se impugnó por la actora, siendo un acto firme y consentido, y que una vez hecha pública la relación de plazas será preciso que algún aspirante que haya superado el proceso selectivo la elija. Pero la realidad es que por el momento la actora continúa ocupando interinamente la plaza que quiere que quede excluida de una futura adjudicación y que el proceso selectivo tardará meses en resolverse dado que solo se ha celebrado el prime ejercicio de la primera prueba (de un total de 3 pruebas con un total de 7 ejercicios). Por tanto, no hay perjuicio real, efectivo e irreparable, sino meramente hipotético y en todo caso reparable.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. En general, sobre los requisitos para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos y otras medidas. En el caso concreto, el debate acerca de la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la no concurrencia del fumus boni iurisen sede cautelar, la ausencia de justificación por la solicitante del periculum in moray en la prevalencia del interés público y de terceros en la ponderación de intereses en conflicto.

Se han reproducido más arriba los razonamientos jurídicos segundo al cuarto del auto número 277/2021 apelado en el que con base en el examen en el caso concreto delfumus boni iuris, el periculum in moray los intereses en conflicto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Barcelona concluye en la parte dispositiva de ésa su resolución la no adopción de la medida cautelar solicitada por la actora, esto es, la principal de suspensión del proceso selectivo '(Resolució PDA/2907/2019, de 7 de noviembre, 'per la qual es convoca el procés de selecció per proveir 760 places de l'escala superior d'administració general del cos superior d'administració (grup A, subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya', publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 12 de noviembre de 2019), y subsidiaria de exclusión de ese proceso selectivo de la plaza ocupada por la actora de funcionaria interina. También se han traído más arriba las alegaciones favorables y contrarias a dicha resolución judicial formuladas en esta alzada por las partes actora y demandada, respectivamente, si bien ahora la actora apelante viene a desistir de aquella pretensión cautelar principal formulada en la instancia para pretender ahora en esta alzada única y exclusivamente la adopción de la medida cautelar entonces formulada con carácter subsidiario, esto es la exclusión del proceso selectivo referido de la concreta plaza ocupada de forma interina por la actora. En concreto, se imputa por la parte actora apelante al auto que recurre en esta alzada la incorrecta valoración en el caso de los requisitos legales y jurisprudenciales determinantes de la adopción de las medidas cautelares, concretamente, con base en que, contrariamente a lo sustentado en la resolución judicial, resulta procedente la suspensión del proceso selectivo en lo relativo a la plaza que ocupa de forma interina (exclusión de la plaza), por este orden, primero, al ponerse de su lado la apariencia de buen derecho de la pretensión formulada en los autos principales en atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que cita y recoge la sentencia número 335/2021, de 5 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona (procedimiento abreviado número 362/2020); segundo, siendo que la efectiva ejecución del proceso selectivo sin la exclusión de la plaza ocupada por la funcionaria interina actora causaría a ésta perjuicios de imposible o difícil reparación en el caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso; y tercero, al no afectar la adopción de la medida solicitada al interés público ni de terceros. Por tanto de la solicitud de medidas cautelares y del recurso de apelación se desprende que las alegaciones del demandante dirigidas a obtener la adopción de aquella medida de suspensión pivotan en torno al fumus boni iuris, al periculum in mora, también a la no afectación del interés público o de terceros.

1.- En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

Para examinar dicha controversia suscitada en alzada conviene de inicio recordar que, con carácter general, la suspensión de la ejecutividad de una actuación administrativa recurrida en vía jurisdiccional o la adopción en sede jurisdiccional de cualquier otra medida cautelar o provisional en relación con ella (como expresión de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva reconocido a todos por el artículo 24.1 de la Constitución española - sentencias del Tribunal Constitucional números 14 y 238/1992, 148/1993 y, sobre todo, la 78/1996-, lo que resulta plenamente compatible con la presunción legal de validez y eficacia de los actos administrativos sentado por los artículos 38 y siguientes de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas -antes por los artículos 56 y 57.1 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común-, una vez garantizado como mínimo el acceso de su titular a la justicia cautelar en los supuestos particulares de los actos administrativos sancionadores -entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1984 y 78/1996-, en conexión con el principio de eficacia administrativa que enuncia el artículo 103.1 del texto constitucional - sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984- y que recoge hoy el artículo 3.1 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público -antes el artículo 3.1 de la citada Ley 30/1992-), solo resulta procedente, tal como establece el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, cuando su no adopción pudiera hacer perder al recurso su legítima finalidad (entre otros muchos, el auto del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de abril de 2006).

Lo que, en definitiva, no es sentar criterio muy diferente sobre el requisito necesario para la adopción de las medidas cautelares en esta sede jurisdiccional al antes ya seguido por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo, que atendía al criterio de los eventuales perjuicios de difícil o de imposible reparación futura para la parte actora derivados de la demora en la resolución, el periculum in mora, pues en ambos casos de lo que se trata, en definitiva, es impedir la inefectividad práctica final de una eventual sentencia estimatoria del recurso judicial interpuesto (entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 17 de junio de 2008, con cita de sus anteriores autos de 2 de noviembre de 2000, de 29 de enero de 2002, de 31 de octubre de 2002 y de 16 de mayo de 2003; también la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de abril de 2004, con cita de sus anteriores autos de 22 de marzo y de 31 de octubre de 2000; asimismo, el auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003). Ahora bien, tal criterio inicial no debe identificarse, automáticamente, con necesidad de suspensión siempre que la actuación administrativa recurrida sea desfavorable para los intereses del recurrente, pues también previene el artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción, que la decisión sobre la medida cautelar se adoptará teniendo siempre en cuenta, y ponderando previamente para ello, todos los intereses eventualmente en conflicto, esto es, tanto los intereses particulares del recurrente en peligro por la demora en resolver como los intereses públicos o de terceros dignos de protección que pudieran resultar gravemente perturbados de adoptarse la medida cautelar solicitada (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de octubre de 2005 y de 9 de febrero y 14 de marzo de 2006), pues la ley procesal no olvida tampoco la necesidad de respetar siempre los intereses públicos eventualmente prevalentes ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción).

Es por ello que la decisión sobre una pretensión cautelar o provisional debe siempre adoptarse previa valoración y ponderación de todos los intereses en juego, tanto los particulares como los generales, siendo la relación entre unos y otros directamente proporcional (esto es, bastando perjuicios de escasa entidad para el interés particular para provocar la suspensión cuando las exigencias de ejecución que presenta el interés público sean tenues, y a la inversa -entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de septiembre de 2007, y el auto del al Tribunal, Sala 3ª, Pleno, de 28 de abril de 2006-), así como en atención a la efectiva presencia en el caso particular de un tercer elemento o criterio ponderativo, como es sabido de larga elaboración jurisprudencial (a partir del auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 y la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 1990, caso Factortame , seguida bajo ciertos matices, entre otras muchas más por las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 26 de noviembre de 2001, de 19 de mayo de 2003 y de 12 y 18 de noviembre de 2003), consistente en la concurrencia o no en el caso particular de una apariencia de buen derecho en la pretensión actora, el fumus boni iuris, ya en el mismo umbral del proceso. Criterio éste que, aun falto de una expresa referencia normativa en la vigente Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa, no se encuentra ausente, por el contrario, en el tenor del artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al tiempo que recogido implícitamente en el artículo 130.1 e indirectamente también en los artículos 132.2 y 136.1, todos de la tantas veces citada Ley 29/1998, siempre resulta de una aplicación prudente y matizada por los riesgos que, sin duda, puede comportar (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de septiembre de 2006), sin que proceda, en ningún caso, en este incidente procesal cautelar prejuzgar, definitiva y anticipadamente, el fondo del asunto controvertido en el proceso principal en cuanto a posible existencia de vicios de invalidez jurídica en la actuación administrativa impugnada en el proceso principal (así, entre muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 12 de julio y de 26 de septiembre de 2007, con cita de la anterior sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 21 de marzo de 2006; asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional número 148/1993). Los supuestos en que la jurisprudencia considera la operatividad del principio del fumus boni iuris, en esencia, suelen circunscribirse a los casos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz.

En suma, conforme a las normas contenidas en el texto rituario contencioso-administrativo, debe atenderse fundamentalmente a la frustración de la finalidad legítima del recurso, justificando la parte actora, aun siquiera indiciariamente o prima facie, los perjuicios cuya reparación presentaría dificultades, el periculum in mora, habiéndose de ponderar, por tanto, las circunstancias del caso, atendiendo a los intereses en conflicto y posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos a consecuencia de la suspensión o la adopción de la medida cautelar positiva, y considerando en los limitados supuestos en que así proceda la apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris.

A modo de recapitulación, no sobra traer lo dicho por esta Sala y Sección en recientes autos dictados en piezas separadas de medidas cautelares de los recursos ordinarios números 2919/2021 y 1322/2022, en ambos en su razonamiento jurídico único, apartado 1:

'1. En general, sobre los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares.

La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en la presente pieza separada aconseja recordar que en el artículo 129 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que significa que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso y que el aludido requisito forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil (entre otros, auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018, recurso número 677/2017, y resoluciones que en él se citan).

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del órgano judicial, que, según la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, puede resumirse, por ejemplo con los autos 10 de diciembre de 2014 (recurso número 8876/2014), 23 de marzo de 2015 (recurso número 952/2014) y 10 de abril de 2018 (recurso número 47/2018) y la sentencia de 18 de abril de 2016 (casación número 2966/2015), en los puntos siguientes.

1. Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que pueden permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo, 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar, como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le puede ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' ( auto de 3 de junio de 1997). El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

2. Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la sentencia número 148/1993 del Tribunal Constitucional 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'.

3. El perículum in moraconstituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. La finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

4. El criterio de la ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, con la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1997, entre otros muchos).

5. La apariencia de buen derecho, el fumus boni iuris, supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de tutela cautelar. En relación con esta última, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho (no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar; entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2010 -recurso número 1481/2009- y 21 de diciembre de 2012 -casación número 5459/2011-), como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (casación número 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (recurso número 1605/2016) el fumus boni iurises considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a liminedeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio, constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del artículo 24 de la Constitución, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento. En Derecho Público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de construir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus boni iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar. De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de tutela cautelar. Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud, en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio (entre otros, los autos del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2018 -recurso número 80/2018- y 31 de octubre de 2018 -recursos números 380, 381 y 382/2018-)'.

2.- En el caso concreto, el debate acerca de la conformidad o no a derecho del auto apelado fundamentado en la no concurrencia del fumus boni iurisen sede cautelar, la ausencia de justificación por la solicitante del periculum in moray en la prevalencia del interés público y de terceros en la ponderación de intereses en conflicto.

El argumento primero de la solicitud de medida cautelar y del recurso de apelación se centra en la apariencia de buen derecho de pretensión formulada en los autos principales, que no de olvidarse se dirige contra la resolución desestimatoria de la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante, objeto éste exclusivo del recurso contencioso-administrativo distinto de la convocatoria de proceso selectivo a la que se circunscribe sin embargo la solicitud de medidas cautelares en la instancia, principal y subsidiaria, quedando la segunda vigente en la alzada al haber desistido la actora en su recurso de apelación de la principal, pero que en cualquier caso la medida cautelar subsistente pivota en torno y de forma exclusiva al proceso selectivo (exclusión del mismo de la plaza ocupada por la funcionaria interina).

De entrada, ha de significarse por la Sala el hecho de que ninguna de las partes, tampoco el Juzgado, nada hayan dicho, primero, sobre la manifiesta falta de congruencia de aquella medida cautelar suspensiva solicitada con aquel objeto exclusivo del proceso, y segundo, acerca de la competencia para conocer del proceso selectivo de acceso a la función pública autonómica (nacimiento de la relación de servicio de funcionario público de carrera, autonómico), ajena a los Juzgados, también el incidente de suspensión del mismo. De hecho, y esto sí lo pone de manifiesto la Abogada de la Generalitat, esta misma Sala y Sección (la competente, orgánica y funcionalmente, para el conocimiento del proceso selectivo), se ha pronunciado en sede cautelar en el marco de recurso ordinario, número 984/2020 de Sala (número 428/2020 de Sección) interpuesto por seis funcionarios contra la misma resolución de convocatoria de proceso selectivo interesando la suspensión del mismo y la celebración de la primera de sus pruebas. Se reproduce seguidamente el razonamiento jurídico tercero del auto de 10 de diciembre de 2021 de esta Sala y Sección:

'TERCERO - 1) Con arreglo al art. 130 LJCA:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de losintereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

2) Aún en el supuesto de que la medida suspensiva solicitada fuera congruente con el objeto del proceso, que no lo es según se ha puesto de manifiesto, la aplicación del precepto transcrito determina igualmente la desestimación de las medidas cautelares solicitadas, también las subsidiarias.

En efecto, la convocatoria señalada para el 11 de diciembre de 2021 afecta, según certifica la Administración demandada, a 4.686 opositores y aspirantes a las 760 plazas convocadas, que se verían gravemente perjudicados por la suspensión del proceso selectivo, cuyo coste económico estimado asciende por demás a 137.576Â?61 euros, según se certifica igualmente.

Frente a ese interés general, no consta que las 6 funcionarias/os interinas/os recurrentes estén imposibilitadas/os de concurrir a las pruebas, en el formato y condiciones acordados por la Administración demandada convocante, sino que al contrario, figuran entre las admitidas/os a la convocatoria.

No está justificado desde luego en este momento procesal, sustituir el criterio técnico de dicha Administración, en ejercicio de sus competencias, por el particular de los actores en cuanto al carácter eliminatorio o no de las sucesivas pruebas y el régimen de las calificaciones.

Así las cosas, los eventuales perjuicios de los recurrentes, por demás no explicitados con claridad, no consta que no puedan ser subsanados ni resarcidos llegado el caso (esto último, por la vía indemnizatoria de las Sentencias de esta Sala y Sección de 20-07-2021, rec. 731/2020, y 20-07-2021, rec. 525/2021, que invoca la parte actora).

Finalmente y con evidencia, no pueden resolverse esta medidas cautelares en base a un Proyecto de Ley, en trámite en el Congreso de los Diputados, que cita la parte actora, como condicionante de la legalidad de la Resolució aquí impugnada, dictada el 7 de noviembre de 2019.

Procede por ello denegar las medidas suspensiva y otras solicitadas por la parte actora'.

Lo anterior podría ser suficiente para justificar aquí la desestimación del recurso de apelación y un pronunciamiento desfavorable a la pretensión cautelar de la actora apelante, si bien por esos fundamentos. Sin embargo, como se ha dicho esa cuestión no ha estado en el debate en sede cautelar en la instancia, no ha sido tratada por la resolución judicial ni en el debate suscitado en esta alzada, por lo que esta Sala y Sección dará respuesta a la controversia que enfrenta a las partes, retomando en primer lugar el mencionado fumus boni iuris, si bien sin dejar pasar por alto en ningún momento aquella incongruencia y la incompetencia orgánica y funcional antes referidas en los aspectos controvertidos que afectan derechamente a la medida cautelar solicitada concerniente a la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, existiendo además ya como se ha expuesto un pronunciamiento en sede cautelar de esta Sala y Sección a través de aquel auto de 10 de diciembre de 2021.

Como es sabido, el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal, aun cuando pueda ser contemplada en supuestos muy concretos la doctrina del fumus boni iuris. En el caso de autos, la apariencia de buen derecho alegada comprende cuestiones relativas al fondo del asunto, que no pueden ser examinadas en este trámite. La posible utilización 'fraudulenta' o 'abusiva' de la contratación temporal y los efectos que, de acreditarse, debe suponer, son cuestiones que, en caso de ser relevantes para la resolución del asunto, deben ser examinadas con ocasión del estudio del fondo del recurso contencioso-administrativo en la instancia, sobre el que por cierto ya existen pronunciamientos relevantes del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la Abogada de la Generalitat. Cabe reiterar aquí lo ya más arriba expuesto, por ejemplo con cita ahora del auto de 22 de junio de 2005 del Tribunal Supremo (recurso número 57/2005), que enseña:

'Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito'.

Por lo que asiste la razón al Juzgado de instancia cuando en el razonamiento jurídico segundo, in fine, del auto señala que el examen de las alegaciones de la recurrente debería hacerse con un detalle que excede de los límites fijados para la adopción de la medida cautelar, prejuzgando el fondo del asunto, a lo que añade que aquella sentencia número 335/2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona 'no crea jurisprudencia ni es vinculante para este Juzgador', lo que no deja de ser una obviedad pero que da respuesta al alegato de la parte solicitante sobre la apariencia de buen derecho.

Por lo que se refiere al periculum in mora, los perjuicios que invoca la recurrente, no explicitados con claridad y con muy escaso desarrollo argumental, esto es, los que parecen relacionarse con el riesgo de la posible pérdida de 'su' puesto de trabajo (que considera como propio) en el caso de cubrirse la plaza por otro aspirante (la actora también participa en la convocatoria, que no incluye puestos de trabajo de forma específica, como significa la Abogada de la Generalitat), en modo alguno derivarían directamente de la ejecutividad de la actuación administrativa impugnada en los autos principales, esto es, la resolución desestimatoria de la solicitud de declaración de la condición de personal indefinido no fijo de la demandante. Tampoco acredita, si quiera de forma indiciaria, ni justifica la imposibilidad de ejecución de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones por ella deducida en los autos principales de mantenerse la ejecutividad de aquel acto impugnado. Y en lo concerniente a la medida cautelar solicitada incongruentemente en relación con el desarrollo del proceso selectivo de continua referencia, y sin perjuicio de lo más arriba dicho sobre la competencia orgánica para conocer de la convocatoria de acceso a la función pública autonómica, se hace remisión aquí a lo razonado sobre el periculum in moraen el fundamento jurídico tercero del auto de esta Sala y Sección de 10 de diciembre de 2021, más arriba reproducido, que se pronuncia en lo más esencial sobe idéntica controversia.

Por último, en cuanto a la ponderación de intereses en conflicto, si se atiende a la solicitud actora subsistente en esta alzada de exclusión del proceso selectivo de 'su' plaza ocupada interinamente del proceso selectivo, además de considerar que como indica la Abogada de la Generalitat la convocatoria no incluye puestos de trabajo de forma específica (tampoco aquél que ocupa la función interina), debe insistirse en la incongruencia respecto del objeto exclusivo del recurso y la ausencia de competencia del Juzgado para pronunciarse sobre el proceso selectivo y la exclusión de 'su' plaza pretendida de forma cautelar por la actora, y con remisión aquí nuevamente al pronunciamiento de esa Sala y Sección en el auto de 10 de diciembre de 2021, fundamento de derecho tercero, donde se pone el acento en el interés tanto general como de terceros aspirantes a las 760 plazas convocadas (entre los que, como se dijo, figura la actora aquí recurrente).

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, por los fundamentos que se desprenden de esta resolución.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que no apreciándose la concurrencia de tales circunstancias especiales, procede imponer a la parte actora apelante las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia, si bien limitadas éstas a la cifra máxima de 200 euros por todos los conceptos (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido).

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Cristina, contra el auto número 277/2021, de 7 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Barcelona y su provincia en el marco del recurso contencioso-administrativo número 57/2021, seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre aquella actora y el Departament de Polítiques Digitals i Administració Pública, Generalitat de Catalunya, resolución judicial por la que se declara 'Se deniega la medida cautelar interesada, así como la petición subsidiaria'. 'Se imponen las costas del presente incidente a la parte demandante de conformidad con el artículo 139 de la LJCA con el límite de 150 euros'. Con imposición de costas a la parte actora apelante en esta segunda instancia, si bien limitadas a un importe máximo de 200 euros por todos los conceptos (Impuesto sobre el Valor Añadido incluido).

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm.0939-0000-85-0116-22, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S- 2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0116-22, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23 de septiembre de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.