Sentencia Administrativo Nº 319/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 564/2005 de 04 de Abril de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 564/2005

Partes: Jose Carlos

c/AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU

SENTENCIA Nº 319

Ilmos. Magistrados:

Dª Mª Pilar Rovira del Canto

D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo

D. Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de abril de dos mil seis.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 564/05, interpuesto por Jose Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. JULIO ERNESTO BOADA HERNÁNDEZ y asistido del Letrado D. MANEL ALLUE PASTOR, contra AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU, representado y defendido por el Letrado D. FRANCESC TORRES FERRANDO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Rovira del Canto, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia Apelada contiene el Fallo del siguiente tenor: "Que debo declarar la inadmisibilidad del presente recurso interpuesto por la representación de D. Jose Carlos contra la vía de hecho por la que se impidió al recurrente tomar posesión de su puesto de trabajo de funcionario de carrera del Grupo C del Ayuntamiento de Vilanova i La Geltrú; sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en un solo efecto, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma el apelante .

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el recurrente apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado provincial que declaró la inadmisibilidad de su recurso especial de protección de los derechos fundamentales por falta de reclamación previa contra la inactividad, requisito de procedibilidad previsto en el art. 115.1 de la Ley Jurisdiccional.

La primera cuestión que plantea el apelante es que la admisibilidad del recurso fue una cuestión ya examinada en la comparecencia que se celebró conforme al articulo 117.2 , tras la cual se acordó la continuación del trámite. Sin embargo, la comparecencia citada tiene por objeto examinar la adecuación del procedimiento especial, de la tramitación procesal especifica regulada en el Capítulo I del Titulo V, pero que se ordene la continuación del procedimiento por dichos trámites no impide la estimación en sentencia de alguna causa de inadmisibilidad, si ésta concurre.

Entrando ya en el fondo, estima el apelante que yerra la sentencia al calificar el objeto de la impugnación de inactividad, ya que se trató de una vía de hecho, contra la cual se puede accionar directamente en vía contenciosa.

Debemos recordar que una exigencia esencial del principio "pro actione" comporta cautela en las decisiones de inadmisión acordadas por los órganos jurisdiccionales, como reiteradamente nos recuerda el máximo interprete constitucional (STC 38-88, 17 de febrero, 35-99, de 22 de marzo ) al rechazar interpretaciones formalistas y desproporcionada en los presupuestos procesales (STC 147-97, de 16 de septiembre con cita de las STC 147-97, de 16 de septiembre ). Acogiendo la relación fáctica que expone la sentencia y que no discute el apelante, aparece que el recurrente fue nombrado funcionario del grupo C por acuerdo de 10-1-05, el cual incorporaba la previsión de que los nombrados deberían tomar posesión de sus nuevos cargos en el plazo de veinte días hábiles a partir de la notificación del acuerdo. Personado el recurrente el día 9-3-05, dentro del plazo de veinte días, en el Ayuntamiento para tomar posesión, se le impidió tal acto, interponiendo el recurso especial jurisdiccional el 21-3-05. Consta igualmente que con anterioridad a tal nombramiento, el recurrente era funcionario del grupo D, habiendo sido suspendido provisionalmente de funciones por acuerdo de 21-2-05, medida cautelar adoptada en el marco de un expediente disciplinario que finalizó con la resolución de fecha 18-4-05, que le impuso la sanción de suspensión.

La sentencia apelada afirma que nos hallamos ante una inactividad puesto que el acto de toma de posesión es un acto de ejecución del nombramiento. Siendo ello así, debe matizarse sin embargo que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-90 , es un acto de ejecución cuya particularidad consiste en que la ejecución nunca puede ser forzosa, no cabiendo otra posibilidad que la voluntaria ejecución por el interesado, presentándose a tomar posesión, que para la administración constituye un acto debido. Por tanto, la actuación municipal consistente en impedir (con independencia de las formas) tal acto, sin duda constituye una actuación material por vía de hecho, contra la cual el interesado puede accionar directamente en vía jurisdiccional, sin necesidad de efectuar requerimiento previo si no lo estima oportuno.

Por otro lado, vistos los obiter dicta que contiene la sentencia respecto a la interposición del recurso antes del transcurso de los plazos previstos, ya una doctrina reiterada del Tribunal Supremo (así, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1989, 19 de mayo de 2001, 20 de mayo de 2002, 25 de abril de 2003 ), confirma que no procede declarar la inadmisión por haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo antes de que se consume un plazo determinado cuando lo hechos han demostrado que después de interpuesto el recurso contencioso- administrativo no ha llegado a realizarse actividad alguna que desmienta la inactividad denunciada.

Procediendo la estimación de la apelación en este punto, debemos resolver el fondo, por imperativo del articulo 85.10 de la Ley Jurisdiccional.

SEGUNDO.- Invoca el recurrente como vulnerados hasta tres derechos fundamentales, concretamente el de igualdad del articulo 14, el de presunción de inocencia del 24 y el de acceso a la función pública del articulo 23.2 de la Constitución . La Sala ha de compartir los razonamientos de la sentencia dictada en relación con la no afectación en este caso de los principios de igualdad y de presunción de inocencia, acogiéndose íntegramente los argumentos que expone el juez a quo, los cuales damos aquí por reproducidos.

Sí estimamos sin embargo, vulnerado el derecho del recurrente al acceso a las funciones públicas, ya que cuando se le impidió tomar posesión del nuevo cargo para el cual había sido nombrado, la suspensión de funciones que se había dictado con anterioridad era provisional o cautelar, y además alcanzaba únicamente al ejercicio de las funciones, no a otros derechos, como concursar, obtener nueva plaza y en su caso tomar posesión de ellos. Es decir, la suspensión, cautelar en ese momento, suponía la imposibilidad de estar en situación de servicio activo, pero no la de tomar posesión en virtud del nombramiento, y por tanto, la actuación material impeditiva de ello vulnera su derecho fundamental reconocido en la Constitución.

No se está afirmando con ello que la suspensión alcance únicamente al ejercicio de funciones como funcionario del grupo D, como afirma el recurrente en su demanda, sino que una cosa es el acto material de toma de posesión, del cual se ha visto privado por vía de hecho y otra, la situación administrativa concreta en que corresponda estar al funcionario después de haber tomado posesión, cuestión que corresponde determinar al Ayuntamiento, porque cuestión distinta, y ajena al debate objeto de este procedimiento, es la sanción de suspensión finalmente impuesta, su ejecución, efectos y alcance.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y estimar el recurso especial interpuesto, ordenando restablecer al recurrente en su derecho a tomar posesión con efectos desde el día 9 de marzo de 2005, con independencia de la situación administrativa que corresponda.

CUARTO.- No se aprecian motivos suficientes para efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación y en consecuencia, REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO la sentencia dictada en fecha 30-9-05 por el Juzgado num. 10 de Barcelona , y en su lugar, ESTIMAR el recurso contencioso especial interpuesto, ORDENANDO a la administración demandada que proceda al acto de toma de posesión del recurrente con efectos de fecha 9-3-2005 con independencia de la situación administrativa concreta que corresponda.

SEGUNDO.- No efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.