Sentencia Administrativo Nº 32/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 88/2007 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 88/07

Partes:

Apelante: AJUNTAMENT DE CASTELLET I LA GORNAL

Apelada: Dª. Nuria y D. Valentín .

S E N T E N C I A nº 32

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por l'AJUNTAMENT DE CASTELLET I LA GORNAL representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús. Se han personado como parte apelada, Dª. Nuria , representados por la Procuradora Dª. ELENA LLEAL BARRIGA y representados por el Letrado D. LLORENÇ CORTADELLA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona en el Recurso nº 439/06 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 15 de enero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- EL AYUNTAMIENTO DE CASTELLET I LA GORNAL se alza contra el Auto de 24 de abril de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona ; han sido partes apeladas Dña. Nuria y Dn. Valentín .

SEGUNDO.- Los apelados impugnaron ante el Juzgado nº 11 de Barcelona un Decreto de la Alcaldía de Castellet y La Gornal, en que se les requería para que restaurasen la realidad física alterada al realizar obras en sus fincas sin licencia e ilegalizables; tramitado recurso ordinario solicitaron la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, que fue otorgada en Auto de 24 de abril de 2007 , dando lugar a esta alzada.

TERCERO.- Aduce la Administración apelante que, en ningún momento, los recurrentes han acreditado la "apariencia de buen Derecho" pese a que lo ordenado por el Ayuntamiento en el expediente de protección de la legalidad urbanística, dejaba probado, de forma palmaria que los actores habían ejecutado obras sin licencia en dos parcelas calificadas de parques, jardines y plazas (clave 12.b.) y, sistema local de equipamientos comunitarios (clave 14.b), según se acredita en los informes de los servicios técnicos municipales, sin que exista indicio alguno de prueba en contrario, es decir, que la realidad de las obras ni han sido negada ni tampoco la infracción urbanística, habida cuenta de la calificación de los terrenos, por lo que no pueden ni deben primar intereses particulares sobre el interés general, impidiendo que los vecinos de una urbanización puedan acceder a los parques y jardines, causándoles un perjuicio económico que la Administración estima en 7.053'97 euros.

CUARTO.- Dando por sabidos los requisitos y circunstancia que requiere el artículo 130 de la L.J.C.A . para valorar y aplicar una medida cautelar como es la de suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo dictado por órgano competente, como aquí ocurre, de los datos aportados a la pieza separada se evidencia, como así se reconoce en el fundamento jurídico primero del Auto recurrido que, los actores fueron requeridos para desmantelar unas instalaciones, consistentes en la ejecución de una valla metálica en dos parcelas contiguas, calificadas de parques, jardines y equipamientos comunitarios, lo que sin otra referencia descalifica el concepto del "fumus boni iuris" a favor de los recurrentes al faltar los requisitos imprescindibles para poder suspender la ejecutividad de un acto legítimamente acordado. (art. 130 L.J.C.A .)

QUINTO.- Pero la cuestión puntual que se debate en este incidente es la concerniente a la circunstancia del "periculum in mora", es decir, sin con la ejecutividad del acto se pueden inferir al actor daños y perjuicios de difícil o imposible reparación o, si como expresa el precepto, anteriormente citado, pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso y, resulta evidente que todo lo dicho respecto a la apariencia de buen derecho, constituye el fondo del juicio y, todo lo referente al área de los daños y perjuicios es perfectamente ponderable en esta instancia con solo apreciar que de llevarse a efecto la ejecutividad del acto se derribaría la obra realizada sin posible rehabilitación futura, sino se realiza "ex novo", por lo que preventivamente ha de aceptarse la suspensión acordada, pero no de manera simple y sin garantías que cubran los posibles daños y perjuicios que puedan irrogarse de no prosperar la pretensión deducida, es decir, la confirmación del acto impugnado, cuya fianza se fija en 12.000 euros.

SEXTO.- Estimándose el recurso de forma parcial no procede hacer ninguna condena en las costas de esta alzada (artc. 139 L.J.C.A.)

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CASTELLET Y LA GORNAL contra el Auto de 24 de abril de 2007 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, QUE SE REVOCA EN EL SOLO SENTIDO , de fijar a la parte actora una fianza de 12.000 euros para poder llevar a efecto la suspensión, que deberá prestar en término de UN MES, en cualquiera de clases admitidas en Derecho, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.