Sentencia Administrativo Nº 32/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 669/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 32/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

En Pamplona/Iruña , a 10 de enero de 2013 .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 669/2012formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 230/2012 de fecha 11 de junio de 2012 , dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Abreviado 353/2010, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de 28 de mayo de 2010 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años. Siendo partes: como apelante , D. Jeronimo representado por la Procuradora Dña. INMACULADA MARCOS LAZCANO y dirigido por la Letrada Dña. MARIA LOURDES ETXEBERRIA ZUDAIRE ; y, como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRArepresentada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO , venimos en resolver en base a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de junio de 2012 se dictó la Sentencia nº 000032/2013 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Marcos Lazcano en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la resolución de 28 de mayo de 2010 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del mismo, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años, confirmando la misma.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª JESÚS AZCONA LABIANOquien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este grado de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno de Navarra por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional por un periodo de cinco años con prohibición de entrada en el territorio Schenghen. La 'ratio decidendi' de la sentencia desestimatoria se encuentra en el art. 57 de la Ley de Extranjeria párrafo 2º en donde se recoge como causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados, no siendo de aplicación la excepción comprendida en el art. 57 apartado 5 d) que dispone: 'los residentes en el territorio nacional antes de adoptar la decisión de expulsión de un residente de este tipo deberá tomarse en consideración por parte de la Administración el tiempo en su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros su familia y los vínculos para el país al que va a ser expulsado.' En el presente caso el juzgador 'a quo' apunta dos circunstancias familiares, una, ser hijo de nacionalizada española y otra estar en tramitación su matrimonio con nacional española, y el Juzgador 'a quo' considera que esas circunstancias no pueden ser valoradas en el presente asunto a los efectos de la aplicación del apartado d) del artículo 57.5.

El recurso de apelación se base en que la tesis de la sentencia no es correcta a los efectos de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo citando por todas sentencia de 22 de mayo de 2000 y de sentencia de esta Sala dictada en rollo de apelación nº 146/2011 relativa a la circunstancia de tener un hijo español.

SEGUNDO.- Efectivamente la resolución de la Delegación del Gobierno de Navarra de fecha 28 de mayo de 2010 acuerda la expulsión del demandante por periodo de cinco años, en aplicación del artículo 57 párrafo 2º de la Ley de Extranjería . Efectivamente se comprueba que existe una condena penal (una pena de prisión de 21 meses y otras condenas). El actor sostiene en su demanda que nos encontramos ante un expediente sancionador siendo también de aplicación incluso al supuesto del art. 57.2 las excepciones tanto legales como jurisprudenciales y por lo tanto el arraigo familiar. Según se desprende del examen del expediente administrativo y de todo lo actuado en la vía jurisdiccional tenemos, que la circunstancia de que está aquí su madre, nacionalizada española, se alegó en vía administrativa, no alegándose en cambio la circunstancia de que iba a contraer matrimonio con ciudadana española, al menos con fecha 30 de agosto de mayo de 2010; no se olvide que la resolución por la que se acuerda la expulsión es de mayo de 2010 anterior por lo tanto. Se ha presentado en el Ayuntamiento de Ayegui documentación para iniciar expediente de matrimonio, sin embargo no consta el expediente matrimonial ni tampoco consta que se haya celebrado el citado matrimonio a la fecha en que se celebra el acto del juicio oral.

TERCERO.- A la vista de todo lo actuado procede confirmar la sentencia dictada por el Juzgado que desestima el recurso de apelación y decir que en lo que respecta a que la medida de expulsión en este caso, no es una sanción ni formal ni materialmente hablando ya esta Sala se ha pronunciado en este mismo sentido. Así, en sentencia de 2-4-2012 dictada en recurso de apelación nº 376/2011 :

'SEGUNDO.- De la extensión y límites del artículo 57.2 LOEX.

El recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado por las siguientes razones:

1.- El recurso de apelación gira en torno a la consideración de la causa del artículo 57.2 LOEX, como sanción, la consideración de la excepción del artículo 57.5 b) LOEX , señalando la iretroactividad de la LOEX y la aplicación del artículo 27 de la LO 7/1985 así como el principio de seguridad jurídica y principio de proporcionalidad.

Debe reiterarse que la causa de expulsión es con fundamento en el artículo 57.2 LOEX.

2.- Es doctrina reiterada de esta Sala que la alegación de arraigo de la naturaleza y entidad del alegado (vivir hace años en España con su esposa e hijo, en definitiva con su familia marroquí, reinserción social.....) , en cuanto tal, es irrelevante al resolver el fondo del asunto principal, cuando nos encontramos ante una expulsión ex artículo 57.2 LOEX. Como ha señalado nuestra Sentencia de fecha 29-6-2010 , entre otras, en relación al arraigo: '4.- En cuanto al fondo de la conducta ex artículo 57.2 LOEX, debemos declarar, conforme a lo acreditado en autos, que procede la expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de 5 años, con todas las consecuencias jurídicas inherentes.

La alegación de arraigo es absolutamente irrelevante , en sí misma, cuando del artículo 57.2 se trata........'. O nuestra STJNavarra de fecha 23-7-2009 (Ap 198/2009): 'SEGUNDO.- Circunstancias como las de salud alegadas por el apelante o de otra naturaleza como las de arraigo o humanitarias pueden motivar, en su caso, la concesión de la autorización de residencia temporal ( artículo 31.1 LO 4/2000 ; artículo 45 del Real Decreto 2393/2004 ) pero no son obstáculo a la expulsión del extranjero producido el supuesto legal de esa medida.'....

3.- Respecto a la causa de expulsión ex artículo 57.2 esta Sala ya en su STJNavarra de fecha 10-5-2006 (Ap 81/2006) señala como doctrina de plena aplicación al caso mutatis mutandi:

' SEGUNDO.- En primer lugar ésta Sala debe hacer notar la distinta redacción de los dos apartados primeros del art. 57 de la L.O. 4/2000 . En el primero de ellos se establece que cuando los infractores de las normas sean extranjeros y hayan realizado alguna de las conductas tipificadas y en dicho art. Especificados podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión. Es decir en el supuesto del apartado 1º del art. 57 es claro que el extranjero ha realizado una conducta tipificada como falta y además de las previstas en el art. 57 y por ello se le va a sancionar dejándose a la Administración la facultad de imponerle la sanción de multa o la sanción de expulsión. Por el contrario en el párrafo 2º de dicho artículo no se configura la expulsión como sanción por la realización de una infracción que lleva aparejada la expulsión. Claramente en este caso la ley no habla de 'sanción' sino de causa de expulsión. La sanción que se le impone en estos casos al extranjero por los hechos cometidos es la pena de privación de libertad por tiempo superior a un año. A su vez este hecho de la condena privativa de libertad superior a un año la ley lo considera causa de expulsión que no sanción de expulsión.'.

Tal doctrina ha sido reiteradamente expuesta en nuestras STSJNavarra de fecha 28-7-2011 (Ap 173/2011) o la más reciente de 8-9-2011 (Ap 190/2011) que señala al respecto ( incidiendo en la inaplicación del artículo 57.5 b) a supuestos como el presente):

'.....SEGUNDO.- El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 señala que:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'. Por su parte, el apartado 5º de este precepto, señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, entre otros supuestos, a los extranjeros 'residentes de larga duración'. Añade este apartado que: 'antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'. Por lo tanto, estamos ante una expulsión fundada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 que, como se ha transcrito, establece la procedencia de acordar la expulsión de un extranjero que hubiese sido condenado por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. En el presente caso, consta una condena de esta persona, y una condena por delito a una pena superior a un año de prisión. Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra han señalado recientemente que la expulsión que regula el Artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 no es una sanción, sino una consecuencia de una situación concreta y determinada, como es la condena a una pena de prisión superior a un año. A consecuencia de lo anterior es por lo que no tiene aplicación a un supuesto como el que nos ocupa el Artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , cuando señala que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, con carácter general, a un extranjero residente de larga duración y no es aplicable, porque no estamos ante una sanción. En todo caso, basta una lectura de dicho precepto, el Artículo 57.5 apartado B.), para comprobar que no se trata de una regla absoluta, sin excepciones, dado que establece que no se puede expulsar a un residente de larga duración, y acto seguido señala: 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración.....' Es decir, que cabe dicha expulsión. En todo caso, debe reiterarse que no estamos ante dicho supuesto, sino ante la aplicación del Articulo 57.2, habiendo señalado esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 28 de Julio de 2011 (Rollo de Apelación 173/2011) que 'la expulsión acordada por la causa del Apartado 2 no puede ser considerada sanción. Y ello porque en el Derecho Administrativo sancionador rigen, inconcusamente, los principios de tipicidad y legalidad según los cuales las infracciones han de estar recogidas en norma con rango formal de Ley (no viene al caso las posibilidades de desarrollo reglamentario), concretamente en la Ley 4/2000. Pues bien, basta con repasar los artículos 51 y siguientes que recogen el catalogo de infracciones (leves, graves y muy graves) para comprobar que la comisión de un delito sancionado con pena privativa superior a un año, que es la causa de expulsión a la que se refiere el Apartado 2 , no aparece recogida en tal catálogo. Consiguientemente, si como venimos repitiendo este apartado solo se refiere literalmente - y el literal es el primero de los criterios interpretativos en el Artículo 3.1 del Código Civil - a las sanciones, ha de entenderse que no se debe de aplicar, cuando la expulsión no se puede configurar como sanción.'.'.

3.- Por todo ello la causa de expulsión del artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora como sostienen el apelante. Así deben desestimarse todas las alegaciones relativas a la proporcionalidad pues hay que estar a la verdadera naturaleza de la causa de expulsión del artículo 57.2 LOEX y sus consecuencias, salvo que la medida fuera desproporcionada a las circunstancias (contraria a la equidad, a la buena fe o a los derechos de los ciudadanos, por el transcurso del tiempo u otras circunstancias, como con carácter general prevé el artículo 106 LRJyPAC para los supuestos de revisión) lo que no es el caso presente.'

En todo caso, y en cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo que cita el demandante, 1º no es jurisprudencia puesto que se trata de una sola sentencia, y 2º tampoco consta acreditada la circunstancia de que tenga hijo español, supuesto al que se refería la sentencia dictada por la Sala y que cita el propio demandante ni tampoco se ha acreditado el matrimonio celebrado con española, como ya se ha señalado, que evidentemente constituiría una circunstancia cualificada y que impediría la expulsión, se considere como sanción o no, por lo tanto procede confirmar la sentencia dictada sin que se pueda aplicar el apartado 2º del art. 57.5 de la Ley de Extranjería , puesto que no se dan ninguno de los supuestos a que se refiere debiéndose desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte actora frente a la sentencia de 11 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta capital en su procedimiento abreviado nº 353/2010, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.