Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000744/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05914/2015
Demandante:D. David
Procurador:SRA. VÁZQUEZ SENIN, SILVIA
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE MARIA GIL SAEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.
Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo Nº 744/2015 interpuesto porDON David , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA VÁZQUEZ SENIN, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 24 de julio de 2015, por delegación del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del. General Director de Personal, de fecha 8 de mayo de 2015, por la que se denegaba su solicitud de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007 ; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.
Antecedentes
PRIMERO.-Presentado el recurso y previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.
SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba el trámite de conclusiones se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo la audiencia del día 13 de diciembre de 2016, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del General del Ejército JEME de fecha 24 de julio de 2015, por delegación del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del. General Director de Personal, de fecha 8 de mayo de 2015, por la que se denegaba su solicitud de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007 .
SEGUNDO.-Por Resolución 431/07334105 (BOD núm. 103) el Teniente Coronel David , pasó a la situación de Reserva con efectos de 31 de mayo de 2006.
Con fecha 20 de abril de 2015, el interesado eleva instancia solicitando el ascenso al Empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , siendo desestimada la solicitud mediante resolución del General Director de Personal, dictada por delegación de MAPER, de fecha 8 de mayo de 2015, notificada con fecha 18 de mayo de 2015.
Contra dicha resolución interpone el Teniente Coronel David recurso de alzada de fecha 19 de mayo de 2015, y fecha de entrada en la Delegación de Defensa de Valencia, de 20 de mayo de 2015 reiterando su originaria solicitud en el sentido de ser ascendido al Empleo de Coronel con efectos de 1 de julio de 2015.
TERCERO.-El demandante, pretende el ascenso a Coronel sobre la base del la disposición transitoria 6ª de la Ley 39/2007 , alegando que se ha vulnerado el principio de legalidad porque reúne todos los requisitos legales para el ascenso, así mismo entiende que se ha vulnerado el principio de igualdad, por cuanto otros compañeros que pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando; así mismo, considera que se vulnera el art. 9.3 de la Constitución (interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), dado que la Ley 17/1989, de 19 de julio permitía el ascenso al pasar a la reserva en parecidos términos a la Ley 39/2007, sin embargo, la Ley 17/1999, ya no permitió el ascenso al pasar a reserva, a pesar de cumplir las condiciones para ello, lo que constituye un agravio comparativo entre diversos cuadros de mandos, contrario al principio de igualdad, siendo discriminados por ser más antiguos, o haber ingresado en la Fuerzas Armadas en razón a su edad. Finalmente, alega que el Ministerio de Defensa ha efectuado una interpretación contraria a los criterios establecidos en el Código Civil y al principio de retroactividad de las leyes.
CUARTO.-La Disposición Transitoria Sexta la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , establece que los Tenientes Coroneles y los Comandantes que pasen a la situación de reserva a partir de la entrada en vigor de esa Ley, pertenezcan a una Escala en la que exista el empleo de Coronel, no tengan limitación legal para ascender y cumplan diez años en su empleo computando el tiempo en reserva, podrán obtener, si reúnen esas condiciones antes del 30 de junio del año 2019 y lo solicitan, el empleo de Coronel o Teniente Coronel, respectivamente. Se les concederá con efectos de 1 de julio siguiente a la fecha en que reúnan las condiciones.
Si tenemos en cuenta, según consta en el expediente, que el hoy recurrente pasó a la situación de reserva por Resolución 431/07334105 (BOD núm. 103) con efectos de 31 de mayo de 2006, es claro que no se encuentra en el supuesto que la norma ha definido para que se produzca el ascenso pretendido, porque para ello se precisa que el pase a reserva se hubiera producido a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (1 de enero de 2008), circunstancia que no ha acontecido.
Con lo cual, la pretensión actora no pude tener favorable acogida, debiendo rechazarse por improcedente todo el esfuerzo argumental que no pasa de ser mera pirotecnia jurídica, ante precepto tan claro que no permite fisuras interpretativas más allá de la regla hermenéutica que prescribe la regla archiconocida del'in claris non fit interpretatio'.
QUINTO.-En cuanto a la invocada vulneración del principio de igualdad y agravio comparativo, hay que recordar que, por un lado, la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad(por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982, de 6 de julio , 51/1985, de 10 de abril , 151/1986, de 1 de diciembre , 62/1987, de 20 de mayo , o 40/1989, de 16 de febrero )y, por otro lado, que es indispensable aportar un término de comparación válido, que acredite la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente solución, lo que corresponde a quien alega la vulneración.
En el supuesto de autos, la comparación se establece con otros compañeros que'pasaron a la reserva transitoria, que no reunían las condiciones para el ascenso al empleo de Coronel, tanto a los tiempos de Teniente Coronel, como algunos casos el tiempo de Mando', pero no se nos brinda un supuesto idéntico al suyo: un ascenso a Coronel de algún Teniente Coronel o Comandante que haya pasado a la reserva a partir del día 31 de mayo de 2006.
SEXTO.-Finalmente, hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que'es indudable que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar ... Pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto' y es que 'el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando ',bien que 'en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerla, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial'( Sentencias 99/1987, de 11 de junio , 129/1987, de 16 de julio , o 70/1988, de 19 de abril ).
Además,'es de esencia de la relación estatutaria la posibilidad de modificación legislativa de la misma'( Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1987, de 16 de julio , 178/1989, de 2 de noviembre , etc.).
Así, cabe recordar que el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que 'el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el 'status' del personal que presta sus servicios en las Administraciones Públicas' ( Sentencias 7/1984, de 25 de enero , 99/1984, de 5 de noviembre , 148/1986, de 25 de noviembre , o 57/1990, de 29 de marzo , entre otras), debiendo tenerse presente la existencia de'un margen de actuación suficientemente amplio a la hora de concretar organizativamente esos 'status'.Ello queda puesto de manifiesto en especial cuando se trata de resolver situaciones particulares que precisen, por razones de transitoriedad o especialidad, una adecuación o actualización de regímenes'( Autos 1.268/1987, de 10 de noviembre , y 1.053/1988, de 26 de septiembre, entre otros , y Sentencia 57/1990, de 29 de marzo ).
Por lo demás, han de rechazarse las alegaciones sobre interdicción de la arbitrariedad, puesto que la Administración se ha limitado a dar cumplimiento a un precepto con rango de Ley, cuyo texto no suscita ningún género de duda y a tenor del mismo, ha procedido a denegar el ascenso del recurrente.
En definitiva, la inaplicabilidad al caso de la disposición transitoria en la que se ampara la pretensión actora, hace decaer toda su argumentación, y con ella, la desestimación del recurso.
SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON David , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA VÁZQUEZ SENIN, contra la resolución del General del Ejército JEME de fecha 24 de julio de 2015, por delegación del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del. General Director de Personal, de fecha 8 de mayo de 2015, por la que se denegaba su solicitud de ascenso al empleo de Coronel en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 39/2007 , resoluciones que confirmamos por ser conformes a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
