Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 32/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 215/2019 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Materia: Disciplina urbanística. APLU. Edificación en zona de servidumbre de protección de costas.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 32/2021

Pontevedra, 12 de febrero de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 215/2019promovido por D. Juan Ramón, representado por el Procurador D. Luis Valdés Albillo y defendido por el Letrado D. Fernando González Gómez; contra la AXENCIA DE PROTECIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA(XUNTA DE GALICIA), representada y asistida por la Letrada de su asesoría jurídica Dª Olalla Flores Fernández.

Antecedentes

1º.-D. Juan Ramón promovió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo el Procedimiento Ordinario 104/2019 contra la resolución de 10 de enero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 20 de diciembre de 2016 que le impuso una sanción de multa de 63.564,80 euros y le ordenó la demolición de varias construcciones en el lugar de Rabáns, en Vilanova-Hío, término municipal de Cangas do Morrazo (expte. POL/26/2015-RP1).

Mediante Auto de 2 de mayo de 2019 del referido Juzgado de Vigo se declaró su falta de competencia territorial para el conocimiento del asunto. Se remitieron las actuaciones a este Juzgado de Pontevedra, continuando con el número de procedimiento ordinario 215/2019.

2º.-El actor formuló su escrito de Demanda, en cuya 'súplica' final solicitó la anulación de las resoluciones impugnadas, con imposición de costas a la Administración demandada.

La APLU se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas al actor.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental, testifical-pericial y pericial.

Se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

Mediante Providencia de 12 de febrero de 2021 se declaró el pleito visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 22/04/2020).

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objetode este proceso la resolución de 10 de enero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 20 de diciembre de 2016 que le impuso a D. Juan Ramón, solidariamente con Dª Maribel una sanción de multa de 63.564,80 euros y les ordenó la demolición de varias construcciones en el lugar de Rabáns, en Vilanova-Hío, término municipal de Cangas do Morrazo (expte. POL/26/2015-RP1).

Tal y como se indica en la referida resolución de 20 de diciembre de 2016, y se constata en el expediente informativo tramitado, las obras denunciadas consisten en una edificación residencial, en planta baja, de unos 80 m2 de superficie; una solera de hormigón de unos 320 m2; y una caravana, mesas y bancos. Se sitúan en la finca con referencia catastral NUM000, en zona de servidumbre de protección de costas, a unos 38 metros de la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre. En suelo clasificado como rústico de especial protección de costas en el planeamiento general de Cangas do Morrazo.

Se valoraron en un total de 63.564,80 euros.

II.- Argumentos de las partes.

Aduce el actor en su Demanda, en síntesis los siguientes argumentos impugnatorios:

- Prescripción de la infracción, al haber transcurrido un plazo superior a dos años entre la fecha de total terminación de la obra (año 2009) y la de incoación del expediente sancionador (año 2016).

- Valoración de lo construido desproporcionada y errónea.

- Falta de motivación en las resoluciones impugnadas, al omitir toda referencia al informe pericial del arquitecto D. Juan Ramón presentado durante la instrucción del expediente.

- Concurre una circunstancias atenuante muy cualificada. Se ha autorizado la conversión de las construcciones en un establecimiento marisquero.

La APLU señala en sus Contestaciones, en resumen, lo siguiente:

- La infracción no prescribió. Sólo consta su antigüedad desde el 27/08/2015 (fecha del acta de inspección urbanística). Le corresponde al actor la carga de la prueba al respecto y no lo ha acreditado. Las fotografías aéreas demuestran la existencia de las edificaciones, pero no su carácter acabado. En cualquier caso, la prescripción de la infracción sólo enervaría la multa, pero no la orden de demolición, que se puede emitir en cualquier momento.

- La valoración de la edificación se ha motivado y justificado en criterios objetivos, no desvirtuados por el actor.

- El importe de la sanción se ajusta al criterio reglado de cálculo establecido en la Ley de Costas.

-'No es posible la restitución de la legalidad alterada mediante la conversión de la edificación en una realidad proyectada pro futuro para un supuesto uso permitido en zona de servidumbre'.

III.- Prescripción/caducidad de la potestad administrativa para ordenar la demolición de las construcciones.

La reacción administrativa frente a las instalaciones implantadas sin autorización en zona de servidumbre de protección de costas tiene un doble efecto: Sancionador, que genera la imposición de una multa pecuniaria, rigiéndose por los principios rectores de la potestad sancionadora ( artículo 94 Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas). Y restaurador de la legalidad infringida, que se traduce en la reposición del terreno a su situación originaria (demolición) - artículo 95 de la misma Ley-. Esta última potestad, de autotutela de la Administración, no es sancionadora.

Pues bien, respecto de dicha obligación, de reposición de los terrenos, con la consiguiente eliminación de los elementos denunciados, no se puede considerar prescrita/caducada/perecida la potestad administrativa por el transcurso del tiempo.

La jurisprudencia más reciente ha interpretado lo preceptuado en el referido artículo 95 de la Ley de Costas ratificando el criterio de que:

a) Conforme a su redacción anterior o posterior a la reforma de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, la Administración puede reaccionar en cualquier momento frente a las obras ejecutadas sin autorización en la zona de servidumbre de protección de costas tras la entrada en vigor de la LC, sin límite temporal, incoando el correspondiente expediente de restauración de la legalidad.

b) Tras la reforma del año 2013, una vez concluido dicho expediente administrativo con una orden de demolición, ésta habrá de ejecutarse en el plazo máximo de 15 años.

Pueden citarse en tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo -Sª de lo Cont.Ad- de 2 de diciembre de 2020 (rec. 7404/2019) y 11 de julio de 2018 (rec. 953/2017). También la sentencia de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia - TSJG- de 14 de enero de 2019 (rec. 4251/2018), en la que se concluye que:

"(...) con la modificación de la Ley de costas de 2013 no se ha alterado la regulación de estas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, pues, así lo decía ---y lo sigue diciendo--- el artículo 95.1 que no imponía -ni impone- plazo alguno para la imposición de tales obligaciones, y que en consecuencia no resultan de aplicación a las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, los plazos de prescripción previstos (antes y después de la LMC) para las infracciones (en artículo 92.1 LC ), por lo que, se insiste, las mismas no se someten a los plazos de prescripción establecidos para declaración de prescripción de las infracciones y sanciones."

En la posterior sentencia de 31 de mayo de 2019 (rec. 4072/2018) el TSJG ratificó esta interpretación, añadiendo que:

"la prescripción de la infracción por el transcurso de más de dos años desde la fecha de terminación de las obras sin autorización e ilegalizables en servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre determina la anulación de la sanción de multa, pero no enerva la obligación de reposición, ya que esta solo tiene establecido un plazo de quince años para su ejecución o cumplimiento desde su imposición, es decir, desde que se dicta resolución determinando la obligación de reposición imponiéndola, sin que se someta a plazo alguno la acción conducente a la imposición de esa obligación, según se desprende de la literalidad del artículo 95.1 de la Ley de Costas y de la doctrina

establecida por el Tribunal Supremo en su interpretación".

En el concreto supuesto analizado el actor ha reconocido que las construcciones se realizaron después de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988. Consecuentemente, no existe duda sobre la posibilidad de ordenar su retirada, aunque desde la perspectiva de la potestad sancionadora (multa) hubiese prescrito la infracción.

IV.- Prescripción de la infracción a efectos sancionadores (multa).

Respecto de la prescripción de la infracción, en lo que a la sanción de multa se refiere, en el artículo 92.1 de la Ley 22/1988, de Costas se establece un plazo de dos años computado ' a partir de su total consumación'.

El artículo 194 del Reglamento General de Costas , aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, precisa que: " 3. El cómputo del plazo se iniciará en la fecha en que se hubiese cometido la infracción o, cuando se trate de una actividad continuada, a su finalización. En el caso de que el hecho o actividad constitutivos de infracción fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará cuando éstos se manifiesten.

4. Se considerará que una construcción o instalación está totalmente terminada cuando estuviera dispuesta para servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación posterior. A tal efecto, se considerará como fecha de terminación la comprobada por el órgano sancionador y, subsidiariamente y por este orden, la de licencia, permiso o autorizaciones de funcionamiento o servicio, o el certificado final de obra suscrito por técnico competente.'

La carga de la prueba sobre dicha circunstancia le corresponde al infractor, dado que ' el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad' (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sª de lo Cont.-Ad., de 7 de diciembre de 2011 -rec. 4494/2011-).

En el artículo 32 del antiguo Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (derogado y sustituido en Galicia en el año 1999, pero útil a efectos hermenéuticos) se especificaban, como medios de prueba de la fecha de terminación de las obras, el 'certificado de fin de obra' del técnico director de la misma; la licencia de primera ocupación; y 'cualquier comprobación de esta situación por parte de la Administración'. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia vienen considerando al respecto que la antigüedad de las obras se puede acreditar también por cualquier otro medio de prueba válido en derecho, resultando especialmente útiles para tal fin las actas notariales de presencia y los informes periciales (S TSJ Galicia 27/03/2003, rec. 6644/1998).

Por otra parte, respecto de las edificaciones destinadas a un uso residencial, no se puede considerar que constituya en sí una 'actividad continuada', impeditiva, tras la terminación de la obra, del inicio del plazo prescriptivo (ad. ex. SS TSJ Galicia de 21/05/2019 -rec. 4072/2018- y 11/09/2020 -rec. 4367/2019-).

En este caso en concreto, la resolución de incoación del procedimiento sancionador le fue notificada a los interesados el 7 de octubre de 2016. Consecuentemente, para que se pudiese apreciar la prescripción de la infracción (a efectos de la multa) deberían demostrar que dichas instalaciones se implantaron en ese lugar antes del mes deoctubre de 2014.

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye, sin género de dudas, la prescripción de la infracción.

La prueba practicada ha demostrado que en el año 2010 las instalaciones ya se habían ejecutado. Así resulta del contraste de las ortofotos de los años 2008 y 2010 que se pueden observar ya con claridad desde la primera acta de inspección que figura al inicio del expediente informativo (Fº 6). Y muy especialmente del informe pericial suscrito por la arquitecta Dª Rosaura (doc. 1 de la demanda), explicado por su autora en la vista del juicio, con gran poder de convicción. En el detallado informe pericial se explica con claridad la suma de indicios que lleva a concluir la terminación de la obra en esa fecha. No sólo por las fotografías aéreas, sino también por el estado de antigüedad de los materiales. Ciertamente, vista la sencillez constructiva del módulo de uso residencial y su contenido actual (constatable en las fotografías del informe pericial), no es plausible que si en la ortofoto de 2010 se constata ya se hallaba terminada su cubierta (que es el último elemento constructivo del proceso de edificación) se tardase más de cuatro de años en instalar el escasísimo mobiliario de su interior.

El propio inspector de la APLU lo reconoció expresamente en su informe de 2 de octubre de 2015, al Fº 103 del expte. informativo, asumiendo la terminación de la obra entre 2008 y 2010.

Consecuentemente, por esta sóla razón habrá de anularse la sanción de multa de 63.564,80 euros, sin necesidad de analizar los demás argumentos impugnatorios de la demanda sobre la graduación de la sanción, concurrencia de atenuantes, principio de proporcionalidad, etc.

V.- Determinación del valor de la construcción.

Al margen y con independencia de lo antedicho, la anulación de la multa no provoca la pérdida de objeto del argumento impugnatorio de la demanda sobre la valoración de la construcción. Y ello porque la misma se habrá de tomar como referencia para el cálculo de las multas coercitivas que la APLU le impondrá al actor si no procede voluntariamente a la demolición de la construcción ( artículo 107.3 Ley 22/1988 de Costas).

Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada, contrastando los distintos informes técnicos emitidos al respecto, se concluye que ha de primar la valoración final de la construcción determinada en el referido informe pericial de 5 de enero de 2020 de la arquitecta Dª Rosaura (doc. 1 de la demanda). Se realizan en él mediciones exactas de la edificación (de muy escasa complejidad constructiva y superficie real de sólo 65 m2) y de su contenido, así como de la solera de cemento (de 269 m2 de superficie real), con el sistema de cálculo del presupuesto real de obras que se utiliza en los proyectos constructivos, baremándose con una depreciación por antigüedad a la fecha de tramitación del expediente sancionador. Se dan por reproducidas, aceptándose, las consideraciones expuestas al respecto en el referido informe. Se fija así el valor de las obras en 20.153,63 euros.

VI.- Motivación de los actos impugnados.

Por último, debe desestimarse el argumento de la demanda, de carácter formal, sobre la falta de motivación de los actos impugnados por no realizarse en ellos referencias expresas al informe pericial de D. Juan Ramón aportado en vía administrativa. Lo cierto es que dichas resoluciones responden de manera explícita o implícita a todas las cuestiones planteadas por el actor en sus escritos de alegaciones durante la tramitación del expediente, no habiéndosele generado indefensión por falta de motivación.

VII.- Relevancia de la autorización y licencia concedidas para la instalación de un criadero/depuradora de moluscos.

El actor no puede pretender eximirse de su obligación de reposición de los terrenos (con la consiguiente demolición de la construcción) por el mero hecho de haber obtenido la autorización de la Xunta de Galicia y la licencia urbanística del Concello de Cangas para implantar en la misma finca un 'criadero de moluscos'.

La edificación construida tiene una tipología y uso claramente residencial (como se aprecia incluso en las fotografías del referido informe pericial de la arquitecta Dª Rosaura). Si el actor considera que puede 'reutilizar' o 'aprovechar' esos elementos constructivos para las instalaciones del 'criadero de moluscos', lo que tendrá que hacer es ejecutar íntegramente el proyecto autorizado y obtener el correspondiente 'certificado de fin de obra' del ingeniero director, acreditativo de la correspondencia efectiva entre las intalaciones y las autorizaciones. Con ese 'certificado de fin de obra' y la acreditación ante la APLU de la implantación efectiva del uso no residencial de criadero de moluscos, podría quedar relevado de la obligación de demoler los elementos constructivos reaprovechados.

VIII.-De la estimación parcial del recurso se deriva la no imposición de costas ( artículo 139 LJCA).

Fallo

1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Ramón contra la resolución de 10 de enero de 2019 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU), desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 20 de diciembre de 2016 que le impuso una sanción de multa de 63.564,80 euros y le ordenó la demolición de varias construcciones en el lugar de Rabáns, en Vilanova-Hío, término municipal de Cangas do Morrazo (expte. POL/26/2015-RP1).

2º.-Anular en parte las referidas resoluciones, revocando la multa impuesta y manteniendo la orden de reposición del terreno a su situación original, con las salvedades realizadas en los fundamentos de derecho 'V' y 'VII'.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81.1, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).