Sentencia Administrativo Nº 320/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 485/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES.
D. Heriberto Asencio Cantisan
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Javier Rodríguez Moral
D.Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 28 de marzo de 2016
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación registrado con número 485/2015 interpuesto
por Edmundo contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Dos de Algeciras e 16 de abril
de 2015 denegatorio de la medida cautelar interesada.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Javier Rodríguez Moral.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante interpuso recurso de apelación contra el auto referido, y previo traslado al Abogado del Estado, se elevó el asunto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla, donde el día 18 de marzo de 2016 tuvo lugar la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cierto es que el auto recurrido acuerda denegar la medida cautelar interesada, si bien ha de matizarse que no estamos ante una rutinaria aplicación del régimen previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , y que en los supuestos en se pretende la suspensión de resoluciones de expulsión del territorio nacional depende de ponderación entre el interés público inmanente en la legislación de extranjería, cifrado en evitar la perpetuación en España de ciudadanos extranjeros sin título jurídico suficiente, y el interés del litigante particular de convertir el territorio nacional en su lugar de emplazamiento de su desenvolvimiento personal y profesional.

La particularidad del supuesto enjuiciado se cifra en que el auto recurrido es la respuesta al escrito registrado el 19 de marzo de 2015, por el que el apelante interesaba del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Dos de Algeciras que, en atención a lo expuesto, tuviese a bien ordenar a la Subdelegación del Gobierno que expidiese a su favor autorización de residencia, a fin de obtener el oportuno visado consular y poder regresar a España, tal y como se había dispuesto en anterior auto del mismo Juzgado, fechado el 10 de febrero de 2015 .

Este auto trató, en efecto, de de solventar la especial situación creada cuando, una vez dictada una primera resolución cautelar en fecha 5 de diciembre de 2014, suspendiendo la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz que decretó la expulsión del recurrente de territorio español, pudo constatarse que se había materializado la salida forzosa de España, por lo cual, el Juzgado resolvió ordenar a la Administración, con el fin de evitar problemas en frontera, que entregase al actor la documentación necesaria para entrar de nuevo en España.

Sería inexacto imputar a la Administración voluntad de incumplir el auto de 10 de febrero de 2015 , teniendo en cuenta que por acuerdo de 23 de febrero de 2015, la Subdelegación del Gobierno en Cádiz autorizó la entrada en España de Edmundo , hasta la definitiva resolución del procedimiento judicial en curso.

Tampoco es necesario poner en duda lo expuesto por el apelante en el escrito de 19 de marzo de 2015, al que se dio respuesta en el auto ahora recurrido, en el sentido de que el Ministerio de Asuntos Exteriores, del que depende el servicio consular, condicionó su entrada en España, bien a la obtención de un visado de estancia uniforme, siempre previa autorización ad hoc por el Juzgado que había dictado el auto de medidas cautelares, bien a la concesión por este de una autorización para residir de forma cautelar en territorio español.

Poco después, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Dos de Algeciras dicta sentencia, con fecha 23 de marzo de 2015 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Cádiz de 17 de julio de 2014, que como hemos visto,se hallaba cautelarmente suspendida .



SEGUNDO.- Los antecedentes expuestos llevan al Tribunal a compartir las razones de que se sirve el auto de 8 de abril de 2015 para denegarla medida cautelar, amparándose en que, resuelta la cuestión de fondo mediante la sentencia desestimatoria , carece de sentido acceder a la concesión cautelar de una autorización de residencia en España, porque se vulneraría en su integridad la resolución judicial dictada.

Cabe decir que hubiera bastado que el Juzgado se remitiese al artículo 132 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ,reguladora de este orden jurisdiccional, entendiendo que una vez dictada sentencia, el procedimiento declarativo en la instancia se considera terminado, con la consecuencia de que la ejecución provisional de aquella viene a desplaza la tutela cautelar, como sostienen algunos de los autores que, desde el punto de vista académico, se han acercado a esta cuestión , y desde luego, la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002 (ROJ: STS 8366/2002 ) se pronuncia en los siguientes términos: ' esta Sala viene reiterando (entre otras, en las sentencias de 23 de septiembre y 21 de noviembre de 1995 , 25 de marzo , 24 de mayo y 17 de octubre de 2002 ) que 'en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada En coherencia con tal doctrina, esta misma Sala en numerosas sentencias (entre otras, las de 27 de junio y 16 de octubre de 1996 ) tiene declarado que 'el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.' En idéntico sentido los AATS de 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 , 1 y 24 de abril de 1998 , 4 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 2002 y 14 de octubre de 2002 '. La sentencia que citamos es suficiente para concluir que el auto recurrido no infringe, sino que aplica correctamente el régimen de la justicia cautelar en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación, con la última puntualización de que la solución indicada no desprotege a los litigantes que se encuentran en la misma situación del actor, en la medida en que también la Administración tiene que recurrir a la ejecución provisional de la sentencia desestimatoria del recurso, si pretende actuar el contenido de su parte dispositiva, que considera conforme a Derecho una resolución de expulsión.

Los razonamientos anteriores conducen a la des estimación de la apelación interpuesta, con imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR INTERPUESTO POR Edmundo CONTRA EL AUTO DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº DOS DE ALGECIRAS DE 16 DE ABRIL DE 2015 DENEGATORIO DE LA MEDIDA CAUTELAR INTERESADA.

CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE APELANTE.

A su tiempo, con certificación de ésta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos.