Sentencia Administrativo Nº 320/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 383/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2014/0009792

251658240

Procedimiento Ordinario 383/2014

Demandante:AYUNTAMIENTO DE LA BISBAL

PROCURADOR D. /Dña. LUIS ARREDONDO SANZ

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 320

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D. /Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D. /Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a siete de junio de 2016.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LA BISBAL, contra la resolución 3-03-14 de la D. G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL., sobre desestimación de alegaciones respecto de inicio de procedimiento de reintegro en el proyecto 'Construcción de los vestuarios del Nou Camp de fútbol municipal 10342', y declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 1.082.975,18 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de La Bisbal d'Empordà (Girona) , por incumplimiento de la normativa reguladora del Fondo Estatal en el proyecto de referencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y previa remisión del expediente administrativo en legal forma, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del mismo, planteando la inadmisibilidad del mismo por falta de acuerdo municipal para su interposición,, de lo que dio traslado al recurrente, que formuló alegaciones al efecto.

TERCERO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 1.082.975,18 euros, y no acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida la documental aportada a autos, abriéndose trámite conclusivo, que se formalizó por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Acordado posteriormente oir a las partes y al Mº.Fiscal a los efectos del artº 35.2 LOTC , todas ellas cumplimentaron el trámite, cual obra en autos, resolviéndose no haber lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad suscitada en autos por la parte actora, habiéndose unido a las actuaciones la STC de 24.09.15 , dictada en la cuestión de tal índole seguida ante el TC, bajo el nº 1796/15, promovida por la Sección 8 ª de esta Sala.

QUINTO.- Habiendo quedado nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 10 de marzo de 2016, teniendo lugar.

SEXTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 3-03-14 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ( D. G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL.) sobre desestimación de alegaciones respecto de inicio de procedimiento de reintegro en el proyecto 'Construcción de los vestuarios del Nou Camp de fútbol municipal 10342', y declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 1.082.975,18 euros, en concepto de principal más intereses de demora, en contra del Ayuntamiento de La Bisbal d'Empordà (Girona) , por incumplimiento de la normativa reguladora del Fondo Estatal en el proyecto de referencia, cuantía fijada como litigiosa en autos.

Conforme al acto impugnado, tenemos que la Entidad Local recurrente solicitó y obtuvo en fecha 5.02.08 financiación para dicho proyecto municipal del Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) y del Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo, creados por RD Ley 9/08, de 28-11, financiación concedida por importe máximo de 881.400 euros, sobre un máximo de 882.000 euros, suma aquella cuyo abono fue completado en fecha 12-03-10.

Pues bien, la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) realizó un control financiero de tal financiación y emitió informe, recibido por la demandada en fecha 8.04.13, en que se insta el inicio del correspondiente expediente de reintegro, que, previos los trámites pertinentes ( audiencia del interesado y nuevo informe interventor al efecto), dio lugar al acto recurrido, que se basa en la Ley General de Subvenciones 38/03, de 17-11 ( artículos 51.3) , la Ley General Presupuestaria ( artº 17) y el citado RD Ley 9/2008( artº 10).

SEGUNDO.-La demanda actora, tras relatar los antecedentes del caso y la normativa aplicable, se sustenta en resumen suficiente en lo que sigue:

1.- Nulidad del acto impugnado por dictarse por órgano incompetente, siendo inconstitucional el citado RD Ley 9/08, artículos 2 , 8 y 10 , en tanto que atribuyen el Estado funciones de gestión, control y reintegro de la financiación concedida las EE.LL., que no pueden corresponder al mismo, sino a la Administración autonómica, citando doctrina del TC al efecto.

2.- Subsidiaria nulidad por no seguirse el procedimiento de revisión de oficio o de lesividad para anular la previa concesión de la financiación en cuestión.

3.- Infracción subsidiaria del RD Ley 9/08, en cuanto que la obra financiada era de nueva planificación (artº 3.1 b ) del mismo).

4.-Con carácter igualmente subsidiario de lo anterior, resultaría en todo caso desproporcionado el reintegro total de la subvención, que debería limitarse en los términos del artº 37.2 de la citada Ley General de Subvenciones .

5.- En todo caso, no puede exigirse a la actora, el reintegro parcial de la ayuda, por no concurrir ni defectuosa adjudicación, ni indebida sustitución de unidades de obra del proyecto financiado.

Insta por ello la actora la anulación de la actuación impugnada con abono a su favor de la ayuda reintegrada, más intereses legales y costas.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda actora, solicitando, tras recoger los hechos de mayor relieve a su entender, la confirmación del acto impugnado, por lo que extractamos brevemente de seguido:

1.- Inadmisibilidad del recurso por no aportar el acuerdo preciso para recurrir ex artº 45. 2 d) LJCA .

2.- Procedencia del acto impugnado, siendo ajustado a Derecho el reintegro exigido, y plenamente constitucional el RD Ley 9/08.

3.- No existencia de vicio procedimental alguno en lo actuado, no tratándose de un proyecto de nueva planificación, no siendo exigible revisión de oficio o lesividad alguna, siendo así además que la obra no fue adjudicada al mejor postor, y que las certificaciones de obra fueron en todo caso abonadas fuera del plazo legal, lo que legitima adicionalmente la actuación impugnada.

4.- Procedencia a lo más de la devolución parcial de la subvención, dado lo actuado.

TERCERO.-En cuanto, en primer lugar, cual corresponde, a la causa de inadmisibilidad del recurso, suscitada por la Abogacía del Estado, y que mantiene de modo rutinario incluso en conclusiones, baste significar que, cual señala y reitera la actora en el trámite conferido al respecto, se aportó ya con el escrito de interposición del presente recurso como doc. nº 2 del mismo el Decreto de la Alcaldía que acuerda la decisión de interponerlo, con designación de Procurador y Abogados para su formalización, cumpliendo así las exigencias del artº 45.2 d) LJCA , en relación con el artº 21y 22 LBRL de 2.04.85, lo que, no debatido además de adverso, nos lleva a no dar lugar a tal pretensión de la demandada.

CUARTO.-Pasando ya a los motivos que sustenta la actora en su recurso, debe en primer término desestimarse, se adelanta, el primer motivo esgrimido, dadas las circunstancias del caso y los pronunciamientos del TC respecto de varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por esta Sala, Sección 8ª , respecto de varios preceptos del citado RD- Ley 9/08, de 28-11, por el que se crean el Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL) y el Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Economía y el Empleo.

Para no alargar la exposición, nos remitimos a lo que se significa al respecto en el Fº Jº 1º de la reciente sentencia de 1.03.16 de dicha Sección 8ª de esta Sala, dictada en PO 620/13 :

'Una precisión inicial es necesario hacer en este supuesto, con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada mediante el mismo, atinente a la eventual inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 9/20 08, de 28 de noviembre aplicado en las resoluciones impugnadas. Este Tribunal, entendiendo que existía duda acerca de la eventual inconstitucionalidad de los preceptos aplicados en las resoluciones impugnadas del referido Real Decreto Ley y considerando que el TC en anterior resolución había declarado la inconstitucionalidad de los preceptos que son de idéntico contenido que los anteriores respecto de posterior RDL en su STC 150/2012 , elevo dicha consulta al TC por no ser competente para pronunciarse sobre dicha duda al tratarse de norma con rango legal. Recaída resolución de inadmisión de dicha cuestión por considerar el TC que nuestra resolución carece de justificación en lo relativo al correspondiente 'juicio de relevancia' respecto de la norma cuestionada, las dos primeras cuestiones que planteó la parte recurrente a través del presente recurso, se encuentran decididas ya tras dicha inadmisión, por lo que tanto la eventual inconstitucionalidad de los preceptos (arts. 8 y 10) de RDL al que se acaba de hacer referencia , como la relativa a la falta de competencia del órgano del que dimanan los actos impugnados que se deriva de esa misma inconstitucionalidad, han de entenderse desestimadas por la citada inadmisión'.

Tal inadmisión se ha reiterado en otras cuestiones elevadas al propio TC pro dicha Sección de la Sala, lo que nos determina a no dar lugar a la pretensión actora en este punto, entrando a analizar pues la aplicación al caso de dicha norma legal cuestionada, pero no declarada inconstitucional por quien únicamente puede hacerlo, por más que la doctrina precedente de dicho Tribunal, a la vista de preceptos semejantes al menos de norma posterior en la materia haya declarado tal inconstitucionalidad, debatida inter partes en autos.

QUINTO.-La misma suerte adversa ha de correr el segundo motivo del recurso, en tanto que no puede predicarse la aplicación de los preceptos relativos a la revisión de oficio o del recurso de lesividad, dado que no estamos ante el ejercicio de facultades revisorias por la Administración otorgante de la ayuda sino ante el ejercicio de las funciones de control y fiscalización de la misma, cual autoriza y permite la normativa subvencional en general, ya recogida, sin que el otorgamiento en su momento de la subvención, previos los trámites y comprobaciones correspondientes, pueda alterar lo anterior.

Tal actuación es posible y plausible en nuestro Derecho, existiendo múltiples ejemplos de ella en la normativa administrativa general y sectorial, que no precisan cita por lo conocidos.

SEXTO.-Para solventar la controversia, se reproduce de seguido el precepto general de aplicación al supuesto, ya indicado, de dicha normativa estatal en la materia, de la Ley 38/03, de 17-11, General de Subvenciones:

'Artículo 37. Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:

a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.......

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención......'.

Dicho artº 17.3 n) de la Ley general citada determina lo que sigue:

'3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos:.......

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.'

Lo anterior se desarrolla en los artículos 96 y siguientes del RD 887/06, de 21-07 , que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley estatal.

Junto a lo anterior tenemos la normativa legal reguladora del FEIL, ya citada, que no resulta preciso trascribir ahora, además de diversas Resoluciones estatales dictadas para su desarrollo y ejecución.

SÉPTIMO.-En cuanto en primer lugar a la alegada infracción subsidiaria del RD Ley 9/08, en cuanto que la obra financiada era de nueva planificación (artº 3.1 b ) del mismo) tenemos lo que sigue.

El citado artº 3.1 b) del RDL en cuestión establece:

'b) Las obras objeto de los contratos deben ser de nueva planificación y de ejecución inmediata.

Se entiende que son obras de nueva planificación aquellas cuya ejecución no esté prevista en el presupuesto de la entidad para el año 2009.

Se consideran obras de ejecución inmediata aquéllas cuya licitación comience antes de que transcurra un mes desde la publicación en la página web del Ministerio de Administraciones Públicas (www.map.es) de la resolución de autorización para su financiación por el Fondo. En el caso de que la tramitación aplicable sea la correspondiente a los contratos menores, la adjudicación debe producirse dentro de igual plazo'.

A la vista del expediente remitido y enjundiosas alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión, se adelanta, de que tal requisito legal de la ayuda no se incumple en este caso.

Ciertamente, en estrictos términos presupuestarios, pudiera desprenderse que el requisito se incumple, dadas las previsiones al efecto de los ejercicios 2007 y 2008 en el presupuesto municipal que recoge el informe interventor y no vamos a reproducir ahora, pero concurre que:

1.- La exigencia legal se concreta a la planificación para 2009, nada más.

2.- La Entidad local actora desistió en definitiva de la contratación tramitada en el ejercicio de 2008 respecto de proyecto cuanto menos semejante.

3.- El propio Tribunal de Cuentas admite, en informes de fiscalización sobre estas ayudas que aporta la actora, que se pudieran presentar proyectos de obras elaborados con anterioridad al ejercicio de 2009 y no ejecutados, cual sería el presente supuesto, en tanto que se exige únicamente que estemos ante proyectos que no estuvieran previstos en los créditos consignados en el presupuesto de 2009, lo que aquí acontece.

4.- Lo anterior resulta modificado para el FEIL 2009, en que su norma reguladora (RDL 13/09) especifica que había de tratarse de proyectos cuya ejecución no estaba prevista ' en el presupuesto consolidado de la entidad local para el ejercicio de 2009',ni para el del ejercicio 2010. La solución es pues distinta.

En definitiva, el criterio preferente de la interpretación literal de la norma, aplicable ex artº 3.1 CC y las circunstancias del caso nos lleva a dar la razón a la actora en este punto, frente al criterio interventor, que fundamenta el acto recurrido, siendo así por último que la ayuda resultó inicialmente aprobada por la concedente, que nada objetó al respecto, previas las comprobaciones pertinentes, lo que coadyuva a lo ya expuesto.

OCTAVO.-En lo relativo a que no puede exigirse a la actora el reintegro parcial de la ayuda, por no concurrir ni defectuosa adjudicación, ni indebida sustitución de unidades de obra del proyecto financiado, en tanto que la obra no fue adjudicada al mejor postor, y que las certificaciones de obra fueron en todo caso abonadas fuera del plazo legal, partimos de que, conforme al artículo 32, sobre comprobación de subvenciones, de dicha Ley estatal:

'1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención......'.

Tal se ha actuado aquí, comprobando y documentando con suficiencia la Administración estatal el incumplimiento en estos extremos que ha dado lugar, entre otros extremos, al procedimiento de reintegro en litigio.

Los informes de la Intervención son meridianos y debidamente respaldados por la documentación y normativa contractual pública a que remiten al respecto, no siendo válidamente contradichos al efecto por la demanda actora.

Tales incumplimientos además se reconocen en definitiva por la propia actora de una u otra forma, por más que los discuta y contradiga en autos, si bien se relativizan en cuanto a su alcance y trascendencia, de lo que tratamos a continuación.

En efecto, a la vista de lo actuado y argumentado en autos por las partes, no podemos sino concluir que, en definitiva:

. La obra no fue adjudicada al mejor postor, con un importe de adjudicación en exceso de 10.584 euros.

.. Concurre indebida sustitución de unidades de obra del proyecto financiado, sin la debida autorización del órgano de contratación mediante expediente de modificación del contrato, por un importe comprobado de 279.435,35 euros.

Ello determina que la propia Intervención proponga, junto al reintegro total de la ayuda, un reintegro parcial en cualquier caso de 290.019,35 euros, suma de los conceptos expuestos.

De otra parte el alcance del incumplimiento del artº 9.5 del RDL (abono de las certificaciones en plazo de 30 días) no puede razonablemente dar lugar al reintegro total o parcial de la ayuda, siendo así que, cual recoge el propio informe interventor inicial ( página 12 informe de 21.03.13), los retrasos en el abono de las facturas van desde 32 días a un máximo ( en un solo caso además ) de 61 días, lo que de por sí nos indica el escaso alcance real del incumplimiento.

Téngase en cuenta por último que, conforme al artº 10.1 del RDL en cuestión:

'1. La falta de justificación parcial o total de la aplicación de los recursos recibidos con cargo al Fondo implicará la obligación de reintegrar las cantidades no justificadas.

Se entiende por falta de justificación la no remisión al Ministerio de Administraciones Públicas de la cuenta justificativa a que se refiere el artículo 7 o su remisión incompleta o conteniendo inexactitudes.

También se considerarán no justificadas aquellas partidas en las que, bien mediante las comprobaciones que a tal efecto pueda realizar el Ministerio de Administraciones Públicas o mediante los controles que realice la Intervención General de la Administración del Estado, se ponga de manifiesto que los recursos del Fondo no se han aplicado a los fines para los que fueron entregados o que se han incumplido las condiciones establecidas en el Real Decreto-Ley'.

Acontecen aquí pues unos incumplimientos no sustanciales de condiciones, en los términos que determina la conocida jurisprudencia en la materia y venimos recogiendo, que acreditan una falta de justificación, aún parcial, del importe de la ayuda.

NOVENO.-Finalmente, se hace referencia al principio de proporcionalidad, debiendo ya señalarse(adelantarse) que los incumplimientos detectados en este caso permiten cuanto menos aplicar este principio, que ha tenido en cuenta esta Sala en diversas ocasiones, cuando de las concretas circunstancias se desprendía tal posible consideración.

Así, en sentencia de esta Sección de 16 de enero de 2015( rec 163/2013 ), se analizaba un supuesto de subvención en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención , y es preciso tener en cuenta que el principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hace por ejemplo en su sentencia de 6 de junio de 2007 , entre otras muchas.

Pues bien, en nuestro caso, no se justifica el incumplimiento sustancial o relevante del objetivo de la subvención, que efectivamente se ha realizado, no careciendo de sentido y lógica razonable y legal que los incumplimientos concurrentes, ya recogidos, se apliquen proporcionalmente, conforme a su alcance y cuantía , en relación al monto total subvencionado, respetando el resto de la subvención otorgada.

El alcance pues del reintegro parcial a exigir ha de alcanzar en consecuencia la indicada suma de 290.019,35 euros, ya significada anteriormente.

En fin, ha de concluirse con la parcial incorrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la suerte parcialmente favorable de presente recurso, en los términos que hemos recogido.

DÉCIMO.-En consecuencia con lo anterior, procede pues la estimación en parte del presente recurso, en los términos señalados, sin pronunciamiento en costas, dado el resultado del debate ( artº 139.1 LJCA ).

Dada la cuantía de la presente litis, contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, cual se indicará ( artº 86.1 y 2 LJCA )

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo 383/14, interpuesto por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LA BISBALcontra la Resolución de 3-03-14 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ( D. G. Coordinación de Competencias con las CC.AA y las EE.LL.), sobre desestimación de alegaciones respecto de inicio de procedimiento de reintegro en el proyecto 'Construcción de los vestuarios del Nou Camp de fútbol municipal 10342', y declaración de un saldo en favor del Tesoro Público por importe de 1.082.975,18 euros, en concepto de principal más intereses de demora, actuación administrativa que en consecuencia se revoca y anula por no resultar ajustada a Derecho, en el único extremo de declarar un saldo en favor del Tesoro Público en dicho procedimiento de reintegro por importe de 290.019,35 euros, más los intereses legales correspondientes.

2.- DESESTIMAR el presente recurso en todo lo demás

3.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas del presente recurso.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86. 2 b ) y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 383/2014

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.