Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 320/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 41/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 LLEIDA

Procedimiento abreviado nº:41/2018

Parte actora: BUILDINGCENTER, SAU

Representante parte actora:MARIA DEL CARMEN RULL CASTELLO

Parte demandada: AJUNTAMENT DE LLEIDA

Representante parte demandada: LLETRAT DE AJUNTAMENT DE LLEIDA

SENTENCIA Nº 320/2018

En Lleida, a 29 de junio de 2018

Doña Alejandra Esteban Aruej Magistrado Juez del Juzgado Contencioso Administrativo de Lleida y su provincia, he visto el juicio promovido por BUILDINGCENTER, SAU, representada por el/la Procurador/a MARIA DEL CARMEN RULL CASTELLO, contra la resolución de AJUNTAMENT DE LLEIDA, representada por el LETRADO DEL AJUNTAMENT DE LLEIDA .

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de enero de 2018 tuvo entrada en este Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, demanda suscrita por la parte actora en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, pedía se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalados día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 19 de junio de 2018 . Abierto el juicio la parte actora se afirma y ratifica en su demanda. En período de prueba se practicó por el actor y por el demandado la prueba propuesta y admitida , con el resultado que es de ver en autos ; ratificándose en conclusiones en sus peticiones.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-A través de la presente litis la parte recurrente se opone a la resolución administrativa dictada por el Ayuntamiento de Lleida - Decreto de fecha de 27 de julio de 2017 por el que se declara la utilización anómala de la vivienda con incumplimiento de la función social y Decreto de fecha de 23 de noviembre de 2017 por el que se confirma el Decreto de fecha de 31 de agosto de 2017 por el que se requiere la ocupación o cesión forzosa en el plazo de un mes de la vivienda y contra el Decreto de fecha de 12 de febrero de 2018 por el que se desestima del recurso de reposición interpuesto con el Decreto de Alcaldía de fecha de 27 de octubre por el que se impone a la recurrente la primera multa coercitiva de 5.000 euros y ordenar nuevamente la ocupación de la vivienda en el plazo de un mes o su cesión forzosa.

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso planteado y defiende la legalidad de la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada en la presente litis hay que partir de lo que se considera vivienda vacía según el artículo 3 d) de la Ley 18/07 del Derecho a la vivienda que establece que: D) Vivienda vacía: es la vivienda que queda desocupada permanentemente sin causa justificada, por un plazo de más de dos años. Asimismo, el artículo 123 h) del mismo texto legal señala que se considera infracción muy grave: h) Mantener la desocupación de una vivienda, después de que la Administración haya adoptado las medidas establecidas por los apartados del 1 al 5 del artículo 42.

Por su parte, el artículo 42 dispone que: '1. La Generalidad, en coordinación con las administraciones locales, debe impulsar políticas de fomento para potenciar la incorporación al mercado, preferentemente en alquiler, de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas. A tal fin, debe velar para evitar situaciones de desocupación permanente de viviendas y debe aprobar los correspondientes programas de inspección.

2. Deben darse garantías a los propietarios de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas sobre el cobro de las rentas y la reparación de desperfectos.

3. Deben impulsarse políticas de fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para ser alquiladas, mediante subvenciones directas a los propietarios, oferta de subrogación de la Administración en la ejecución de las obras y apoyo público a contratos de masovería urbana.

4. Las viviendas vacías o permanentemente desocupadas pueden cederse a la Administración pública para que las gestione en régimen de alquiler. En contrapartida, debe suscribirse un pacto relativo al cobro y demás condiciones de la cesión, dentro de programas específicamente destinados a dicha finalidad en los planes de vivienda.

5. La Administración puede adoptar medidas distintas de las establecidas por los apartados del 1 al 4, entre las cuales las de carácter fiscal, con los mismos objetivos de incentivar la ocupación de las viviendas y penalizar su desocupación injustificada'.

TERCERO.-Como ya hemos indicado según la definición del artículo 3 d) de la ley 18/2007, de 28 de diciembre de vivienda vacía, podría pensarse que dicho precepto se refiere a las personas físicas puesto que son las únicas que podrían incurrir en causa de justificación de la vivienda permanentemente justificada. Ahora bien, tal interpretación no sería acorde con la definición que contiene a su vez, el artículo 3 a) de la Ley de vivienda considerada como 'toda edificación fija destinada a que residan en ella personas físicas o utilizada con este fin, incluidos los espacios y servicios comunes del inmueble en el que está situada y los anexos que están vinculados al mismo, si acredita el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad que fija la presente ley y la normativa que la desarrolle y cumple la función social de aportar a las personas que residen en ella el espacio, las instalaciones y los medios materiales necesarios para satisfacer sus necesidades personales ordinarias de habitación', que es el bien jurídico protegido por la norma con independencia de que las mismas sean titularidad de una persona física o jurídica, como ocurre en el presente supuesto.

Expuesto cual es el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente procedimiento, hay que indicar que esta cuestión ha sido resuelta por el TSJ de Cataluña en sentencia de fecha de 28 de diciembre de 2017 que en el fundamento jurídico tercero señala que: 'En el escrito de apelación se cita la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 15 de septiembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 195/2015 , en apoyo de su pretensión de anulación de la resolución núm. 4938, de 29 de mayo de 2014, de la Teniente de Alcalde del Área de Planificación Urbanística y Territorio del Ayuntamiento de Terrassa, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por NCG DIVISIÓN INMOBILIARIA, S.L., contra la resolución núm. 2065, de 28 de febrero de 2013; y de esta última resolución, en la que se requirió a la recurrente para que procediese a la inmediata ocupación de la vivienda que era objeto del expediente, en el plazo de diez días, mediante el régimen de uso que considerase adecuado, advirtiéndole que en caso de incumplimiento de lo ordenado se le impondrían multas coercitivas no sancionadoras, y se podría proceder a la incoación del correspondiente expediente para la declaración del incumplimiento de la función social de la propiedad, y finalmente incoarse el correspondiente expediente sancionador.

La expresada sentencia, dictada con el número 635, en el recurso de apelación de auto de medidas cautelares número 195/2015, seguido a instancia del Ayuntamiento de Tarrassa contra el Auto del Juzgado Contencioso-administrativo número 14 de Barcelona, dictado en los autos 245/2014, en el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones número 2061 y 2062, de 28 de febrero de 2014, del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Terrassa, declaró (f.j.3º):

'Sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, como hace el Auto apelado, este Tribunal también advierte que la actuación para evitar la desocupación permanente de las viviendas ordenada por las resoluciones recurridas, en principio, a su fecha y a la fecha de incoación de los respectivos expedientes, de 25 de octubre de 2013, no parece tener encaje entre las previstas por el artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, atendida la literalidad de los apartados de dicho precepto que continuaron vigentes después de la derogación expresa por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , del apartado 6º, en el que se autorizaba a la Administración a 'acordar el alquiler forzoso de la vivienda', lo que el Ayuntamiento apelante no cuestiona, no razonado tampoco el fundamento legal de la orden de ocupación después de esa derogación legislativa.

En estas circunstancias, de derogación legislativa expresa de una medida que comporta la ocupación forzosa de la vivienda, puede apreciarse, en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, una apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente, que justifica la suspensión cautelar de las ordenes recurridas de ocupación inmediata de las viviendas a que se refieren, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Terrassa'.

En este caso no estamos en sede cautelar, pero el criterio seguido en la expresada sentencia debe mantenerse.

También en este asunto, a la fecha de incoación del expediente por utilización anómala de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Terrassa, el 25 de octubre de 2013, en la que se requirió por primera vez la inmediata ocupación de la vivienda en el plazo de diez días, y en la fecha del requerimiento impugnado en las actuaciones de las que esta apelación trae causa, de 28 de febrero de 2014, por el que de nuevo se conminó a la actora a la inmediata ocupación de la vivienda en plazo de diez días, ya había entrado en vigor y era de aplicación el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, que derogó los apartados 6 y 7 del artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de la Ley del derecho a la vivienda de Cataluña.

Esos apartados, en la redacción del artículo 42 vigente desde el 9 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, disponían lo siguiente:

'6. Una vez se hayan puesto a disposición de los propietarios todas las medidas de fomento que establecen los apartados anteriores, en los ámbitos declarados como ámbitos de demanda residencial fuerte y acreditada, la Administración puede declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. La declaración del incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido por la normativa de procedimiento administrativo, en el cual deben detallarse las vías de fomento específicas que se hayan puesto a disposición de la propiedad para facilitarle el alquiler de la vivienda. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un período no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.

7. El procedimiento de expropiación temporal del usufructo a que se refiere el apartado 6 debe ajustarse a lo establecido por la legislación urbanística y por la legislación de expropiación forzosa. En la determinación del precio justo de la expropiación deben deducirse los gastos asumidos por la Administración en la gestión y en las eventuales obras de mejora ejecutadas en la vivienda. La resolución que ponga fin al procedimiento debe determinar la forma en que los propietarios pueden recuperar el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo de expropiación temporal'.

Las resoluciones recurridas requieren a la actora-apelante para que proceda a la inmediata ocupación de la vivienda de su propiedad en plazo de diez días, con advertencia, al segundo requerimiento, de imposición de una multa coercitiva al amparo del artículo 113 de la misma Ley 18/2007, de 28 de diciembre , caso de incumplimiento, la cual efectivamente le fue impuesta por resolución de 18 de julio de 2014, que no es objeto del recurso del que dimana esta apelación.

Debe mantenerse que el requerimiento de ocupar la vivienda no se encuentra incluido en el artículo 42 de la Ley 18/2007 , del derecho a la vivienda, relativo a las actuaciones para evitar la desocupación permanente de viviendas, en el que se dispone:

1. La Generalidad, en coordinación con las administraciones locales, debe impulsar políticas de fomento para potenciar la incorporación al mercado, preferentemente en alquiler, de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas. A tal fin, debe velar para evitar situaciones de desocupación permanente de viviendas y debe aprobar los correspondientes programas de inspección.

2. Deben darse garantías a los propietarios de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas sobre el cobro de las rentas y la reparación de desperfectos.

3. Deben impulsarse políticas de fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para ser alquiladas, mediante subvenciones directas a los propietarios, oferta de subrogación de la Administración en la ejecución de las obras y apoyo público a contratos de masovería urbana.

4. Las viviendas vacías o permanentemente desocupadas pueden cederse a la Administración pública para que las gestione en régimen de alquiler. En contrapartida, debe suscribirse un pacto relativo al cobro y demás condiciones de la cesión, dentro de programas específicamente destinados a dicha finalidad en los planes de vivienda.

5. La Administración puede adoptar medidas distintas de las establecidas por los apartados del 1 al 4, entre las cuales las de carácter fiscal, con los mismos objetivos de incentivar la ocupación de las viviendas y penalizar su desocupación injustificada.

Como es de ver, en esos apartados no se incluye la obligación de ocupación de la vivienda en plazo perentorio de diez, pues, en el apartado 4º se trata de la cesión de la vivienda, que no es obligatoria, sino voluntaria, como así se desprende, no sólo de la literalidad del mismo precepto, sino también de la referencia que se hace en el artículo 5.5 de la Ley 18/2007 a las 'vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III' , entre las que se encuentra la cesión, que es concertada, en los términos en los que se pacte. En el apartado 5º se admiten otras medidas, pero con el mismo objetivo de incentivar la ocupación y penalizar la desocupación, lo que implica medidas de fomento para favorecer que la propiedad ceda la vivienda, o de imposición de cargas por mantenerla desocupada injustificadamente.

El alquiler forzoso de la vivienda venía contemplado en los apartados 6º y 7º del citado artículo, que fueron derogados por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica.

En el primero de los apartados, ya transcrito, se preveía que la Administración pudiera declarar, en expediente contradictorio, el incumplimiento de la función social de la propiedad, y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. Los presupuestos del alquiler forzoso eran la previa declaración de incumplimiento de la función social de la vivienda con advertencia de que si no se corregía la desocupación en dos años por causas imputables a la propiedad, la Administración podía expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un periodo no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.

El apartado 7º trata del procedimiento expropiatorio del usufructo y la resolución que le ponga término, y del justiprecio.

Con arreglo a dichos apartados, no era la propiedad la obligada a ocupar la vivienda, sino la Administración la que, dados los presupuestos previstos en el citado apartado 6º del artículo 42 de la Ley 18/2007 , podía expropiar el usufructo de la vivienda por plazo no superior a cinco años para alquilarla a tercero; pero ese apartado, y el siguiente, resultaron derogados por la Ley 9/2011.

La resolución recurrida defiende que la potestad de la Administración de obligar a la propiedad la ocupación de su vivienda, argumentando que el artículo 41.1 a) de la Ley 9/2011 , obliga a la Administración a incoar el correspondiente expediente cuando tenga constancia que un inmueble está en la situación anómala definida en el artículo 41 1 a), con remisión al 3 d) de la Ley del derecho a la vivienda, según el cual se entiende por vivienda vacía la '...que queda desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años' , y que la facultad y obligación de resolver sobre la situación anómala '...ningún sentido tendría si no conlleva la adopción de los dispositivos necesarios para corregir la anomalía detectada. Y tales dispositivos no pueden ser otros que los de ordenar al propietario que proceda a la ocupación de la vivienda'.

El artículo 5.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , vigente a la fecha de incoación del procedimiento de la resolución recurrida, el 25 de octubre de 2013, y a la fecha de la resolución de 28 de febrero de 2014, declara que existe 'incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas en el supuesto de que: ...b) La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada'.

El apartado 3 del mismo artículo 5, establece que 'para garantizar el cumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas, las administraciones competentes en materia de vivienda deben arbitrar las vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III, y pueden establecer también otras medidas, incluidas las de carácter fiscal, que propicien el cumplimiento de dicha función social y penalicen su incumplimiento'.

Este último artículo remite a la Administración, para garantizar la función social de la viviendas, a las medidas de fomento y concertación del título III, que son las del artículo 42, a las que se ha hecho referencia, y le faculta también para establecer otras medidas que propicien su cumplimiento y penalicen su incumplimiento, no añadiendo nada más al apartado 5º del artículo 42, que facultaba la adopción de medidas con el objetivo de incentivar - en el artículo 5, 'propiciar' -, la ocupación, y penalizar la desocupación, pero no obligar o imponer la ocupación.

Cierto es que, en el espíritu de la redacción original de Ley 18/2007, de 28 de diciembre, la situación anómala de desocupación permanente de una vivienda o de un edificio de viviendas, además de las medidas de fomento y concertación, así como las de incentivar la ocupación o penalizar la desocupación, podía dar lugar, previa la declaración de incumplimiento de la función social y siempre que no se hubiera corregido la desocupación en dos años, a la expropiación temporal del usufructo de la vivienda para alquilarla a terceros, y solventar la desocupación injustificada, a la que la propiedad se negaba a ponerle término.

Pero con la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, el legislador cambió de criterio y optó por limitar las actuaciones para evitar la desocupación de la vivienda o de edificios de viviendas a las medidas de fomento y concertación, o a los incentivos o penalización de la ocupación y desocupación, respectivamente, eliminando la potestad de la Administración para imponer a la propiedad el alquiler a terceros mediante la expropiación del usufructo de la vivienda, como se contemplaba en la redacción original de la Ley 18/2007.

Por tanto, cierto es que, en la lógica de la citada Ley 18/2007, detectada y declarada la situación de desocupación permanente de una vivienda o edificio de viviendas, y declarado el incumplimiento de la función social de la propiedad, la Administración podía evitar la desocupación procediendo al alquiler forzoso de la vivienda o viviendas, previa su expropiación temporal; pero esa solución, lógica en inicio, desapareció por la voluntad del legislador en la derogación de los apartados 6 º y 7º del artículo 42 de la Ley 18/2007, por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre.

En consecuencia, la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Terrassa, carecía de la potestad de imponer la ocupación forzosa de la vivienda; por lo que procede, con estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, anular las resoluciones recurridas'.

En el supuesto analizado en el presente recurso resulta plenamente aplicable la doctrina transcrita por lo que procede la estimación del recurso.

CUARTO.-En relación a las multas coercitivas, se requiere para que proceda a la inmediata ocupación o en su caso a la cesión de la mismos de forma que estamos ante un obligación de contenido ciertamente difícil contraviniendo el artículo 113. 1 de la Ley así como los principios generales de lógica, racionalidad y proporcionalidad al pretender la ocupación/cesión inmediata sin ofrecer un plazo razonable para permitir a la recurrente encontrar inquilinos o posibles adquirientes ( SSTS de fechas de 19 de junio de 1987 , 22 de febrero de 1988 y 6 de junio de 1997 entre otras). A esto se suma la dificultad de venta y alquiler de la vivienda atendiendo a la bajada generalizada de precios del sector inmobiliario.

En este sentido la sentencia del TSJ DE CATALUÑA de fecha de 21 de noviembre de 2017 señala que: 'No se nos escapa el noble propósito que habría animado la actuación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE TERRASA; pero no resulta posible aceptar que sobre los particulares (hoy sobre un Banco; pero mañana sobre cualquiera) puedan imponerse obligaciones o cargas de cierta relevancia en méritos de clausulas ambiguas o difusas, sin una autorización legal precisa e indubitada. Como mayor razón si, tratándose de Entidades Locales, caemos en la cuenta de que la atmósfera de la que se nutre la autonomía local, ha sufrido una mutación importante a raíz de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local; hasta el punto de pasarse de una concepción abierta de la noción de 'servicio público local' (son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los 'fines' señalados como de la competencia de las entidades locales según la antigua versión del artículo 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local - LBRL) a una concepción limitada, menos generosa y estrictamente apegada a las competencias asignadas legalmente y con la debida precisión; sin demasiadas posibilidades pues de apelar directamente a 'fines' para basar en éstos un elenco competencias carente de limites asequibles (véase a modo de ejemplo el redactado vigente de los artículos 25.1 , 85.3 y 855 LBRL).

Razones, las anteriores que harán que cobre mayor importancia la previsión contenida, tanto en el artículo 99 de la ya derogada Ley básica 30/92, de 26 de noviembre como en el artículo 103 de la vigente Ley básica 39/2015, de 1 de octubre. Previsión conforme a la cual las multas coercitivas solo podrán ser impuestas 'cuando así lo autoricen las leyes'.

Por todo ello, la presente apelación no podrá prosperar, al hallarse huérfanas del sustento legal primordial las actuaciones administrativas impugnada, incluidas las de orden fiscal, no en vano subordinadas a unas facultades administrativas ejercitadas sin amparo legal adecuado'.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado.

QUINTO. -En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera y única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieran, impondrá las costas a las parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, si bien limitada a la cantidad de 600 euros por todos los conceptos, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los preceptos citados, y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por BUILDINGCENTER S.A se anulan las actuaciones administrativas recurridas, con imposición de costas a la demandada hasta un límite máximo de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días desde su notificación, ante este Juzgado.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Magistrada que la suscribe en audiencia pública y en los estrados del Juzgado. Doy fe.