Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 320/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 25/2019 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00320/2021

Recurso Contencioso-administrativo nº 25/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidente:

Iltmo. Sr. Ricardo Estévez Goytre

Magistrados:

Iltmo. Sr. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltmo. Sr. Fernando Barcia González

SENTENCIA Nº 320

En Albacete, a 14 de diciembre de 2021.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el presente recurso tramitado como procedimiento ordinario con el número 25/2019 a instancias de DOÑA Ascension que ha actuado bajo la representación procesal de la Procuradora de los tribunales doña Ana Belén Molero Ortiz frente a ASEPEYO que ha actuado bajo la representación procesal del Procurador de los tribunales don Lorenzo Gómez Monteagudo sobre responsabilidad patrimonial ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito interponiendo recurso contencioso administrativo ' por la falta de resolución expresa (silencio negativo) contra la mutua ASEPEYO ....al entender desestimado la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por defectuosa asistencia sanitaria y mala praxis que le fue dispensada doña Ascension'. Acompaña reclamación fechada el 1 de junio de 2018.

En la demanda solicita el dictado de sentencia que condene a la mutua ASEPEYO a indemnizar a doña Ascension en la cuantía de 255.731, 81 €, más interés por mora en el pago, con imposición de costas a la demanda.

SEGUNDO.-Se ha dado traslado a la mutua AEPEYO que presentó escrito de contestación a la demanda pidiendo se dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.Se acordó el recibimiento del pleito a prueba practicándose la propuesta y admitida con el resultado que obra en autos. Se abrió después trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes en virtud de escritos que han quedado unidos a los autos.

Se señaló día para votación y fallo, en el que tuvo lugar, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.

El recurso contencioso administrativo se interpone frente a la desestimación por silencio de la reclamación planteada frente a la mutua ASEYO que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, con fecha de 1 de junio de 2018.

En esa reclamación se reflejan los hechos determinantes de la responsabilidad que se reclama y se termina solicitando de la mutua la indemnización de los daños y perjuicios causados por deficiente asistencia sanitaria, negligencia médica, prestada en la cuantía de 255.731, 81 € más el interés por mora, por los conceptos y cuantías referidos en el mismo.

Ya en la demanda se hace un relato de hechos más detallado, que podemos sintetizar en los términos que siguen:

-Que en fecha 18--7--14 la lesionada sufrió accidente de trabajo al precipitarse desde una altura de 2 metros, causando baja médica por accidente de trabajo, y alta en incapacidad temporal, siendo atendida por el Médico de la MOTUA ASEPEYO, habiéndole realizado sólo RX simple de pie y diagnosticado esguince leve de tobillo derecho, grado I, aplicándole tratamiento conservador e inmovilización y posteriormente rehabilitación desde 23-7-14 consistente en cinesiterapia, estiramientos activos, col d pack, magnetoterapia y vendaje neuromuscular desde el 23-7-14, que, no mejoró sino que agravó su estado

-No es hasta el 26-8-14 cuando se le realiza la primera RMN, que da como resultada un ' esguince severo de ligamento peroneo astragalino anterior (LPAA) con rotura prácticamente completa (grado III )foco contusito / pequeña fractura subcondral oculta en la vertiente articular subtragalina media del cuerpo del astrágalo' de MID ; pautándolo como plan tratamiento: le explico a la paciente que el tratamiento por el momento es conservador y que la contusión que presenta se le pasará con el tiempo Seguir en RH hasta el alta . Por su trabajo (terrenos irrregulares) es normal que le moleste durante varios meses . Recomiendo uso de tobillera para su trabajo'; y se le realiza otra RMN posterior de 11-12-14 , asi como un EMG el 16-12-14 que contempla lesión neurológica por afectación de los nervios peroneal y tibial a nivel de tobillo.

- En consecuencia, el 13-I-15 se le realiza artroscopia de tobillo derecho con retensada de LPAA con dos implantes en peroné (harponesbio suturetak de arthrex) , vendaje de yeso 30 días y posterior rehabilitación .

- Tras la cirugía presenta importante espasticidad / rigidez en tobillo derecho que le impide la pronosupinación y flexoextensión qua además se acompaña de dolor intenso, inicialmente en pie y después ha progresado hasta tercio medio de la pierna, sienndole prescrita nuevamente rehabilitación que retoma en Febrero 2015 aquejada de dolor, inflamación y disminución de la movilidad con la que no sólo no mejora sino que empeoró su estado .

- En la RMN practicada el 2-6-16 aparecen 'cambios postquirúrgicos con fijaciones maleolares externas de retensado cápsulo ligamentoso lateral; edema trabecular en calcáneo y seno del tarso; quiste yuxtacapsular subcondral marginal astragalino Y engrosamiento capsular anterior' .Y el informe de Asepeyo de 15-6-16 esa fecha expresa que presenta: rigidez articular que limita tanto balance articular activo como pasivo, Parestesias en la pierna derecha . Algodistrofia (SRDC) . Porta dos muletas' .

- En el informe de la Clinica Nuestra Señora del Rosario de 10-4-17 (que se adjunta a la presente como documento n o I) se refleja este empeoramiento con 'cambios tróficos a nivel de pie derecho con menos vello, palidez, sudoración' con limitación para la movilización tanto activa como pasiva de flexo extensión como pronosupínación del pie derecho , con importante dolor al intentar movilización pasiva' e 'hiperalgesia en tercio medio distal de pierna y pie derecho' siendo diagnosticada por traumatología de algodistrofia progresiva postiquirúrgica severa, síndrome de dolor regional compiejo (SDRC) con rigidez y dolor intenso incluso con los simples roces, alteración de la sensibilidad del derecho y falta de fuerza .

- La actora lesionada, ante el dolor severo que padece, es remitida a la Unidad del Dolor del SESCAM que, en sus informes de 22/6/17, 18/08/17 y 12/09/17, proponen analgesia de ultimo nivel ( anestésicos ) parches lidocaína (versatis) durante un mes y en caso de ineficacia parches de capsicina (qutenza) que le fueron pautados al no ceder el dolor severo; y asi es por lo que permanece continuamente medicada, llevando un tratamiento crónico de tramadol , escitalopram, Lyrica, tranxilium, dormodor , mirtazapina, con dolor severo que no cesa, síndrome del dolor regional complejo (SDSR) , permanece y se mantiene hasta la actualidad, como se deduce de informe y prescripción farmacológica, entre otras, que se adjuntan como documentos n o s 12 y 14. Y cuya patología es asimismo contemplada en la Sentencia que se refiere en el hecho noveno siguiente.

- . Desde el accidente laboral, padece un trastorno adaptativo, secundario al mismo, que aparece ya reflejado en el informe de 13-5-15 (que obra al folio n o 47 y 48 del E. A.) y así lo expresa el Informe de Psicología Clínica del SESCAM de 30-II-16, adjunto a la presente como documento n o 5, que ha derivado a trastorno depresivo mayor grave, como así lo expresa el informe de Psiquiatría del SESCAM de 26-9-17, adjuntado a la presente como documento n o 6) , que también contempla la Sentencia que se menciona en el hecho noveno siguiente, y por cuya patología sigue tratamiento psiquiátrico, farmacológico y terapéutico, hasta el momento presente, corno se deduce de los informes que se adjuntan como documentos n o s 13 y 14.

-. Que en la actualidad, la demandante tiene reconocida Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, por Sentencia, firme 246/17, de 23 /11/2017 del Juzgado de lo Social de Cuenca, dictada en Autos n o 412/201,al presentar, derivadas del referido accidente de trabajo, las siguientes secuelas : rigidez articular severa; algodistrofia; parestesias en pierna derecha; dolor pie derecho al mínimo roce ; necesita dos muletas para deambulación; está siendo tratada por la Unidad del Dolor por dolor severo a la mínima movilización pasiva (SRDC) con analgesia radical de último nivel, Lyrica, parches de Lidocaina (Versatis) y parches de capsicina (Qutenza) ; a resultas de dichos padecimientos , por proceso reactivo a limitación física , también padece trastorno depresivo mayor grave, en seguimiento por Psicología Clínica y Psiquiatría por clínica afectiva inicialmente relacionada con accidente laboral, tras mala evolución del problema, no se encuentra capacitada para realizar actividad normalizada, presentando un elevado deterioro funcional en aspectos tanto personales como laborales con dependencia de terceros elevada, de evolución tórpida sin signos de mejoría y con mala respuesta a los tratamientos propuestos.

Y siendo que por estas secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales tiene reconocido un grado de discapacidad del por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, cuya resolución se adjunta como documento n 0 15.

Se razona en el HECHO 10º que la presente demanda se interpone al entender que ha existido deficiente asistencia sanitaria y negligencia médica, mala praxis, por error de diagnóstico y tratamiento equivocado prestado por el servicio médico de la mutua ASEPEYO y relación de causalidad entre el tratamiento médico dispensado y las secuelas padecidas por la lesionada, y todo ello en base al dictamen del perito médico señor Cecilio que se acompaña como documento 9 con la demanda. En el apartado siguiente se concreta el alcance de la indemnización que se reclama, que incluye indemnización por incapacidad temporal; indemnización por secuelas, lesiones permanentes e incapacidad permanente absoluta. El total de lo reclamado asciende a 255.731,81€.

En los fundamentos de derecho considera aplicable lo establecido en el artículo 41 y 43 de la CE en relación con el artículo 106.2; y en cuanto al fondo hace referencia a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, Reglamento de procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial y a sentencias que han analizado problemáticas relativas a la responsabilidad patrimonial de la administración

Del contenido del informe que se acompaña con la demanda resulta que el reproche a la asistencia sanitaria recibida se concreta en los términos siguientes:

-Pese a la gravedad y apariencia de la caída de altura de 2 m el 18/07/14, con TCE, pérdida de conocimiento, sólo se hizo Rx y se diagnosticó erróneamente de esguince leve (grado I)y se le pautó, consecuentemente y también erróneamente, tratamiento conservador e inmovilización y rehabilitación desde el 23/07/14, que empeoró su estado; cuando debió realizarse otras pruebas diagnósticas RMN ,EMG , para asegurar el diagnóstico y el tratamiento adecuado.

-Tras el empeoramiento, se realizan de forma tardía: más de un mes después RMN de 26/08/14, que concreto esguince severo de ligamento peroneo astragaliano anterior (LPAA) con rotura prácticamente completa (grado III), foco contusito/pequeña fractura subcondral; y más de cinco meses después RMN de 11/12/14 y EMG de 16/12/14 que concreta la lesión neurológica por afectación de los nervios peroneal y tibial a nivel de tobillo.

-También es tardía y extemporánea la intervención de 13/01/15por la que se realiza astroscopia de tobillo derecho, con retensado de LPAA con dos implantes en peroné (bio suture tak de arthrex); manteniendo excesivo tiempo el vendaje de yeso, 30 días, y posterior rehabilitación en febrero de 2015; por lo que no mejoró, sino que empeoró su estado, al presentar dolor, inflamación y disminución de la movilidad.

-Las pautas de tratamiento, por tanto, se demoraron, manteniendo excesivo tiempo la inmovilización tras la intervención quirúrgica. Se le intervino el 13/01/15 (accidente el día 18/07/14) y se mantuvo la inmovilización hasta el 16/02/15 (30 días), que le ha causado dolor severo crónico SDSR .

Los apartados siguientes de las conclusiones del informe acompañado por parte actora concretan los padecimientos y lesiones que derivan de la previamente considerada deficiente o incorrecta atención médica.

SEGUNDO.

Frente a lo anterior la defensa de la mutua demandada, en la contestación a la demanda, destaca, respecto al error de diagnóstico inicial que se le reprocha, que la parte actora omite que tras el accidente sufrido, el primer diagnóstico que se realiza lo hace el complejo hospitalario Universitario de Albacete, el mismo día de haberse producido el accidente laboral, de modo que no es hasta el 21 de julio de 2014 cuando acude a la mutua, que vuelve a revisarla apreciando los servicios médicos únicamente dolor en el maléolo peroneal sin inestabilidades por lo que los diagnósticos coinciden, y siguen siendo de un esguince grado I por lo que se le pautó tratamiento rehabilitador que es lo indicado para estos casos.

Destaca también que ' una vez iniciado el tratamiento rehabilitador, la recurrente, olvida que el día 6 de agosto de 2014, ya sin muleta alguna, solicita no acudir a rehabilitación por unos días concretamente 15 días, hasta que vuelve a consulta el día 21 de agosto de 2014, momento este en el que se hallan síntomas distintos a los que tenía con anterioridad'. Mantiene que cuando vuelve el día 21 de agosto y aconseja que se le la haga resonancia magnética que se lleva a cabo el 26 de agosto de 2014 en la que se le diagnostica el esguince grado III. Considera, por ello, que deben distinguirse dos fases en la situación clínica de la recurrente, la primera después de producido el accidente laboral (en la que los servicios médicos del complejo hospitalario Universitario de Albacete y la mutua coinciden en que padece un esguince de grado I) y la segunda desde el momento en el que, por voluntad propia, decide interrumpir el tratamiento rehabilitador y cuando reinicia padece esguince de lado III.

Insiste en que cuando vuelve 21 de agosto de 2014 las situación es totalmente diferente pues vuelve con síntomas diferentes a los iniciales y ello aconseja que se le haga una resonancia magnética que se practica día 26 de agosto de 2014 en la que se le diagnostica el esguince grado III . Reitera que en ambas fases la situación clínica es diferente y por ello las pruebas son diferentes y que no puede pretender que tras lo que puede aparentar un simple esguince se realicen resonancias magnéticas u otras pruebas. Concluye que desde el momento en el que se modifican los síntomas, tras la vuelta a la rehabilitación de la recurrente, la mutua hace lo que la buena praxis médica aconseja y realiza nuevas pruebas para diagnosticar por qué se produce el empeoramiento de la paciente. Reitera que el diagnóstico coincide con el del hospital de Albacete y que es meridiano que cuando se le diagnosticó el esguince de grado I se hicieron las pruebas correspondientes a ese tipo de lesión y cuando se diagnosticó el esguince de grado III se realizaron las pruebas que los protocolos sanitarios aconsejan para ese tipo de situaciones y que no se escatimó ningún medio proporcional y razonable al diagnóstico que en cada momento venía presentando.

Por lo que respecta al segundo reproche que sustentada petición de la parte actora, la defensa de la mutua demandada mantiene que el tratamiento en esa segunda fase fue impecable y acorde con la lex artes sin que quepa hablar de cirugía tardía, conforme se indica en el informe pericial que acompaña.

Destaca, en este sentido, que la carga de la prueba de los hechos en los que se basa la reclamación corresponde al sujeto que la plantea que también debe acreditar la relación causal invocada, respecto a los daños producidos y su evaluación económica. También que la existencia de ese criterio de la lex artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Alega también que en todo caso debería reclamar la actora a quien haya sido responsable del accidente de trabajo y que la mutua sólo sería responsable, a efectos dialécticos, de cualquier tipo de incremento del padecimiento y/o secuelas que se pudieran derivar de una improbable actividad inapropiada pero nunca hace la responsable de todas las consecuencias derivadas de los accidentes conocidos, ocurridos el día 18 de julio de 2014 y el 9 de marzo de 2015.

TERCERO

Aunque la responsabilidad de la Administración sea objetiva, es decir, no precise ser dolosa ni culposa, no por ello se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. Como ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del 2004,'esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque, basta con detenerse un momento a reflexionar para ver que, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado. Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de Justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis'.

En efecto, en cuanto a esa antijuridicidad del daño, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007 y de 16 de marzo de 2005 insisten en que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'.

Se insiste, pues, en que tratándose de una responsabilidad de índole médico sanitaria, constituye elemento nuclear para valorar su existencia, la infracción o no de la lex artis, ya que existe una reiterada y constante doctrina jurisprudencial que expresa que la obligación contractual o extracontractual del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo, que normalmente nadie puede asegurar, o lo que es lo mismo no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la lex artis ad hoc y a las circunstancias del caso, entendiéndose por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida. De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el estado actual de la ciencia. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis habrá lugar a la responsabilidad patrimonial; en caso contrario, los perjuicios alegados por el recurrente no dan lugar a indemnización al no tener la consideración de antijurídicos, por lo que deben ser soportados por el perjudicado.

CUARTO

Comenzando por el primero de los reproches a la actuación médica que se concreta en la demanda, error de diagnóstico respecto al grado de esguince inicial, entendemos que asiste la razón a la parte actora cuando mantiene que, como consecuencia de la caída mientras realizaba actividad laboral se le produjo un esguince de grado III que no fue correctamente diagnosticado.

De entrada, la existencia de un inicial esguince de grado III que genera las lesiones, es la conclusión que resulta de lo actuado en el procedimiento tramitado ante la Jurisdicción Social que concluyó con la sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca en la que se motiva que, ' de la prueba practicada, (informes médicos aportados por la actora elaborados por médicos especialistas de la sanidad pública y basados en pruebas médicas objetivas) es dable destacar desde un principio que la situación clínica de la actora no sólo no ha mejorado sino que incluso hay evidencias médicas que confirmaría en su objetivo empeoramiento, lo que impediría aceptar la minoración del reconocimiento del grado de incapacidad permanente por la actora. En concreto, sobre sus lesiones y patologías traumatológicas inicialmente generadas por causa del accidente de trabajo que sufrió en junio de 2014-esguince severo del tobillo derecho-una evolución tórpida de las mismas ha degenerado en una rigidez del tobillo, con importante limitación a la flexoextensión, sin posibilidad de utilizar el pie derecho para la marcha, con pérdida de fuerza en el mismo y parestesias en miembro inferior derecho, por lo que precisa la utilización de dos muletas para simple deambulación...'

En el apartado de hechos probados establece que la actora ' mientras estaba prestando sus servicios profesionales como agricultora (champiñón y viña) sufrió una caída desde una altura de 2 m siendo diagnosticada de esguince severo del ligamento PERONEO astragalito anterior con rotura prácticamente completa y foco contusito con pequeña fractura subcondral oculta en la vertiente articular astragalina media del cuerpo del astrágalo, según evidencia de RMN realizada en fecha 26 de agosto de 2014. Se añade que ' tras la evolución tórpida de su lesión seguida a tratamiento conservador, se le practicó a la actora intervención quirúrgica fecha 13 de enero de 2015 ......'más adelante se dice que la situación médica del actora es evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30 de junio de 2015 en cuyo informe de valoración médica establece que ' a resultas de las secuelas que padece del accidente de trabajo con esguince severo tobillo derecho y algodistrofia,las limitaciones orgánicas y funcionales que la misma padecía eran: precisa bastones apoyo para deambulación; rigidez pie derecho; parestesias, miembro inferior derecho; dolor pie derecho al mínimo roce; sudoración,,' . Se concluye que en base a ello la actora fue declarada afecta una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio mediante resolución de la dirección Provincial de 3 de agosto de 2015. Previamente, en el correspondiente dictamen propuesta del EVI de Cuenca de 1 de julio de 2015 se refleja, como contingencia, accidente de trabajo y fecha de baja de incapacidad temporal el 18 de julio de 2014. Régimen accidentes de trabajo.

Por tanto, como primera aproximación a la problemática, para la Jurisdicción Social, sobre la base de los informes médicos en el ámbito que le es propio, ninguna duda cabe que el accidente laboral originó ese esguince que fue diagnosticado correctamente como de grado III el 26 de agosto de 2014. Como hemos visto, no se hace mención alguna ni, desde luego, sería compatible con lo resuelto por esa Jurisdicción Social, a que hubiera habido una actuación posterior, ajena al original accidente laboral, que hubiera afectado o supuesto una agravación relevante respecto a la situación que tuvo su causa en el mismo.

Siguiendo con el razonamiento, y el examen de los documentos médicos que obra en el expediente y que fueron aportados por las partes, en varios de los mismos se refleja esa misma idea de que no ha existido situación o conducta que haya modificado el grado de es esguince sino que lo sucedido es que el mismo no fue correctamente diagnosticado como esguince grado III hasta que se llevó a cabo la Resonancia Magnética el 26 de agosto de 2014.

A modo de ejemplo: documento uno aportado por la actora, informe emitido el 10 de abril de 2017 por la doctora Daniela explicita que ' en verano de 2014 sufre un esguince de tobillo derecho. Le realizan Rx simple de pie. No termina de mejorar y realizan una RM en la que ya se objetiva un esguince grado IIIque finalmente intervienen en enero de 2015' ; informe de consulta externa del SESCAM también aportado por la parte actora, de fecha 12 de septiembre de 2017, firmado por señor Juan Manuel, facultativo especialista del área de unidad del dolor en el que se expone, en el apartado correspondiente enfermedad actual, que ' Tras esguince de tobillo derecho julio de 2014 ,dada su mala evolución es intervenida de esguince grado III del LPAA...'; En posterior informe también del servicio de dolor de fecha 9 de noviembre de 2017 se refleja lo mismo.

Siguiendo con el examen de la documentación aportada, en este caso por la actora , consta propuesta clínico-laboral de la misma Mutua de fecha 13 de mayo de 2015, firmada por la doctora Esperanza, en la que se refleja como enfermedad actual: en situación de IT desde el 18/7 tras precipitación desde más de 2 m de altura: TCE con pérdida de conocimiento y esguince grado III tobillo derecho con evolución tórpida tras tratamiento conservador por lo que se le realiza artroscopia de tobillo derecho.... En el apartado correspondiente a 'graduación de la patología incapacitante por etiología' se refleja 'accidente laboral'. Obvio resulta que en ningún momento se hace referencia, insistimos, a una conducta o situación relevante ajena al accidente laboral y a la evolución derivada del mismo, que hubiera resultado incompatible con esa descripción de la enfermedad actual y la referencia accidente laboral.

Consideramos igualmente relevante, y en plena coherencia con todo lo que hemos dicho hasta este momento, lo que refleja el informe de 26 de agosto de 2014, una vez realizada la resonancia magnética, firmada por la doctora Joaquina. Se explicita que se observa edema óseo focal en la vertiente medial e inferior del cuerpo del astrágalo respetando la cápsula astragalina, con discreta impactación subcondral focal en la vertiente marginal de la carilla articular subastrágalina media .Y y se añade: ' los hallazgos descritos en el contexto clínico referido, sugieren foco conclusivo/pequeña fractura subcondral oculta en evolución.' Esa descripción de los hallazgos que se revelan con la resonancia magnética es plenamente coherente con la descripción que figuran otros informes, algunos ya referenciados, emitidos por facultativos de servicio público de salud a los hemos hecho referencia, y también con la propuesta clínico laboral emitida por la misma Mutua que hace referencia a evolución tórpida del esguince grado III .

Completando lo anterior, y a efectos de reforzar el rechazo a lo alegado por la defensa de la mutua demandada en el sentido de que existen dos fases distintas en la determinación y diagnóstico, valoramos que en el propio informe del día 21 de agosto de 2014 , después del periodo de permiso para no acudir a rehabilitación 6 de agosto de 2014, la misma doctora Esperanza no aprecia un cambio significativo que suponga un nuevo mecanismo o situación que haya alterado la evolución del esguince inicial , limitándose a decir que mantiene tratamiento y que se la cita tras la realización de la Resonancia Magnética en unos días. De hecho la descripción que realiza de las dolencias es prácticamente idéntica a la que reflejan informe de 1 de agosto de 2014.

Se ha tratado de dar relevancia al hecho de que se refleje también en esos informes que 'ya no porta muleta'. Sucede, sin embargo, que esa circunstancia se sigue manteniendo en la visita del día 21 de agosto de 2014, fecha en la que, según la defensa de la mutua, ya habría sucedido un evento extraño y ajeno a la evolución del inicial esguince. Como decimos la doctora que atiende esa consulta no lo aprecia así y de hecho el día 26, tras la resonancia magnética se aprecia la indicada fractura subcondral oculta en evolución. Añadimos, en relación con esa indicación de que no porta muletas que, tanto en fecha 1 de agosto de 2014 como la posterior consulta de 21 de agosto de 2014, se refleja igualmente que: ' romberg no valorable por no mantener bipedestación por dolor MID'. Es decir, antes y después de ese periodo 'de vacaciones' al que hace referencia la defensa de la mutua concurría la misma circunstancia y para la Sala es determinante para concluir que, más allá de que se reflejará que llevaba o no muletas ( sin especificarse como había acudido ) , lo cierto es que no podía mantener bipedestación por dolor, algo que, si realmente desde el primer momento hubiera sufrido un esguince de grado I ,resultaría inexplicable ya el día 1 de agosto de 2014 y también el día 21 de agosto de 2014.

Se expuso igualmente por la defensa de la mutua demandada que el diagnóstico inicial se llevó a cabo por el hospital Universitario de Albacete el mismo día 18 de julio de 2014. Ello es cierto, y aparece diagnosticado como tal esguince tobillo derecho grado I .

Sucede, sin embargo, que esa constancia no excluye el posterior diagnóstico erróneo que se imputa a la Mutua. Es más, entendemos que el hecho de que la primera visita a los servicios médicos de la Mutua tuviera lugar varios días después de ese 18 de julio, concretamente el día 21 de julio de 2014, con los síntomas que refleja el informe correspondiente, y con el conocimiento que igualmente se refleja respecto la dinámica de la caída, revela una clara falta de diligencia respecto a las pruebas y actuación que debió llevarse a cabo en ese mismo momento. Conocemos que la visita tiene lugar varios días después de la fecha del accidente y en el informe se describe la dinámica del mismo (caída de 2 m altura con TCE con pérdida de conocimiento) y también que no está informado el resultado de Rx de MID. Se refleja también que porta dos muletas y no apoya el tobillo. Esa misma situación se mantiene el día 1 de agosto de 2014 con la única salvedad relativa a la referencia que ya no porta muletas pero con similar descripción de igual dolor y la referencia ya indicada de que: 'Romberg no valorable por no mantener bipedestación por dolor MID '. Sólo podemos destacar que no es hasta el día 26 de agosto de 2014 cuando, realizada la correspondiente resonancia magnética, se emite informe por el servicio de traumatología, con el resultado de los hallazgos ya descritos.

Lo anterior no queda desvirtuado, entendemos, por el informe emitido por el perito de parte, señor Celestino por varias razones. Partimos de que se trata de un perito de parte, del que no puede predicarse idéntica objetividad que la que se presume de un perito designado judicialmente, que no tiene título de traumatólogo en España y que no ha examinado a la paciente. Añadimos que en su informe no llegó a mantener el planteamiento que defiende su defensa en el sentido de que necesariamente tuvo que ocurrir una conducta o situación ajena a la propia evolución del esguince para que éste pasara a convertirse en un esguince de grado III como consecuencia de la resonancia magnética realizada el 26 de agosto de 2014. Se limita a indicar que no es cierto que el paciente vaya empeorando y lo basa en que la visita del día uno ya no usa muletas y que el día 6 de agosto solicita permiso para no acudir unos días a la realización. Esas razones, además de precisar de matizaciones relevantes como ya hemos indicado, en especial la relativa a que no porta muletas, desde luego no permiten concluir la existencia inicial del esguince grado III mal diagnosticado ni mucho menos aún acreditan la existencia de esa otra conducta o acontecimiento (ajeno a la propia evolución tórpida del inicial esguince) que la propia doctora que examinó a la paciente, en ese momento no apreció. En su ratificación, a preguntas de la defensa de la Mutua si manifestó que el esguince grado III y la fractura eran lesiones nuevas que antes no estaban, rechazando que pueda llegar evolucionar de esa manera de forma espontánea y que pudo existir algún estiramiento forzado. Reiteramos que no podemos compartir esa conclusión a la vista del resto de las pruebas e informes que obran y que hemos examinado, especialmente el resultado de la resonancia magnética realizada el día 26 de agosto, con hallazgo de la ya indicada'fractura subcondral oculta en evolución.'

Lo que desde luego no pudo explicar el perito es que la consulta del día 1 de agosto, después de más de 10 días desde la fecha del accidente laboral se reflejará un dato con evidente trascendencia médica que ya hemos reiterado:romberg no valorable por no mantener bipedestación por dolor MID',dato que obvia absolutamente para centrarse únicamente en la referencia de que no lleva muletas, sin cuestionarse entonces como pudo acceder a la consulta.

En este sentido, y en relación con las diferencias sintomatología de los distintos tipos o grados de esguince, la doctora Palmira explicó que con el esguince de grado I se puede apoyar el pie o, si se prefiere, si se apoya el pie es leve; podría caminar pero con molestia; camina, apoyo total. Respecto a la prueba de Romberg explicó que suponía que era incapaz de apoyar porque le duele. También que con el esguince de grado III podría caminar pero con mucho dolor, no si los ligamentos están del todo rotos. Expuso también que no siempre podía apreciarse fácilmente esa diferencia y que muchas veces era de 'resonancia magnética'. La misma doctora, en su declaración, respecto a la evolución de un esguince grado I, aun cuando trató de matizar sus respuestas en función de cada caso, vino a asumir que según el protocolo sobre que le interrogó la defensa de la parte actora, a los tres días del accidente debía revisarse al paciente y que a partir de ese momento se continuará el tratamiento o se remitirá al servicio correspondiente. Sin duda se trata de pautas 'flexibles', que pueden ser atenuadas en función de las circunstancias del caso pero precisamente las que concurrían en este no aconsejaban dilación alguna. (Dinámica de la caída y examen realizado el día 21 en el que se refleja que no puede apoyar). Aun cuando hizo referencia a que ya existía un diagnóstico médico de servicio de urgencias de Albacete ya hemos indicado que esa circunstancia no excluye ni elimina la responsabilidad por falta de diligencia de los servicios médico de la Mutua a la que acudió la actora, máxime cuando esa información de servicio de urgencia resultaba incompleta o no debidamente informada y el examen de la paciente se realizó varios días después.

Por lo que respecta a las declaraciones del médico especialista en traumatología doctor Eliseo, explicó que su intervención se limitó a dar de alta la paciente después de la artroscopia. En cuanto a la diferencia entre los distintos grados de esguince, aceptó que la peculiaridad del esguince grado III es que no puede apoyarse y también que dado que hay mucho dolor es difícil valorar la estabilidad. Aclaró igualmente que la expresión 'Romberg no valorable' supone que le duele y que por eso no puede apoyar el pie. Respeto la dinámica de la caída indicó que dependía de cómo hubiera caído pero si caía mal si podía ser relevante a efectos de causarle un grave esguince como consecuencia de la misma y de golpe fuerte que supone. Mantuvo igualmente que el tiempo de recuperación en los esguinces de grado I era de uno a siete días y que a los tres días del accidente se debía revisar y ver como iba evolucionando y cuáles eran sus síntomas. También que el esguince grado III requiere de un tratamiento especializado de traumatología.

Concluimos, en consecuencia, con la parte actora, que hubo un inicial diagnóstico erróneo respecto al tipo de esguince padecido en la primera consulta o examen de la paciente el día 21 de julio de 2014. Ya en ese momento, conocida la dinámica de la caída, las deficiencias del examen del informe emitido por el servicio de urgencias del hospital Universitario de Albacete y el estado que presentaba la paciente, que seguía sin poder apoyar el pie ,debió plantearse la necesidad de practicar una resonancia magnética que, como hemos indicado, hubiera revelado la fractura subcondral oculta y, en definitiva, el esguince severo del fascículo peroneo astragalino anterior de ligamento lateral externo que no fue apreciado hasta el día 26 de agosto de 2014. Con mayor claridad se revela esa incorrecta praxis si tenemos en cuenta que no se practica esta prueba pese a que en la consulta del día 1 de agosto de 2014 se mantiene esa misma situación y se refleja que se mantiene el dolor, misma situación que ya el día 21 de agosto de 2014, tras la correspondiente visita, justifica que se acuerde la práctica de la resonancia magnética.

QUINTO.

Como hemos adelantado en el fundamento de derecho primero la parte actora alega que también es tardía y extemporánea la intervención de 13/01/15por la que se realiza astroscopia de tobillo derecho, con retensado de LPAA con dos implantes en peroné (bio suture tak de arthrex); manteniendo excesivo tiempo el vendaje de yeso, 30 días, y posterior rehabilitación en febrero de 2015; por lo que no mejoró, sino que empeoró su estado, al presentar dolor, inflamación y disminución de la movilidad. Añade que las pautas de tratamiento, por tanto, se demoraron, manteniendo excesivo tiempo la inmovilización tras la intervención quirúrgica. Se le intervino el 13/01/15 (accidente el día 18/07/14) y se mantuvo la inmovilización hasta el 16/02/15 (30 días), que le ha causado dolor severo crónico SDSR.

A diferencia del primero de los reproches, en este caso no podemos entender acreditada esa afirmación o planteamiento. No consta prueba suficiente que así lo acredite pues no alcanza a esta problemática lo considerado acreditado en la sentencia dictada por la Jurisdicción Social ni tampoco el análisis de la documentación médica que hemos detallado en el fundamento de derecho anterior ampara lo mantenido por la parte demandante. Respeto a esta cuestión lo cierto es que nos encontramos ante una mera afirmación de la parte actora que ni siquiera puede ampararse en el informe aportado como documento número 9 de la demanda, emitido por quien se identifica como doctor Cecilio. Y ello no sólo porque ese informe no haya sido objeto de ratificación ni sometido a contradicción sino también porque el mismo ni siquiera explica con un mínimo de rigor detalle y motivación en base a que concluye que fue tardía y extemporánea la operación realizada ni tampoco porque considera que fue igualmente excesivo el tiempo de vendaje de yeso. La afirmada incorrecta praxis médica, en este caso, tampoco puedes deducirse, como ya hemos dicho, del resto de la documental médica incorporada a los autos ni de la declaración de quienes actuaron, a instancias de la defensa de la mutua demandada, como testigos peritos o como perito.

SEXTO .

Fijados en los términos descritos los hechos que consideramos acreditados y el alcance de la falta de diligencia que se atribuye a los servicios médicos de la mutua demandada, ciertamente, la constancia de la misma no supone necesaria y automáticamente que deba estimarse íntegramente la petición indemnizatoria respecto a unas lesiones y secuelas que si constan acreditadas. La propia parte actora parece ser consciente de ello cuando mantiene, aunque sea de forma muy sucinta en la demanda, que se interpone ' al entender que ha existido deficiente asistencia médica sanitaria y negligencia médica, mala praxis, por error de diagnóstico (hemos desechado el tratamiento equivocado) prestado por el servicio médico de la mutua y relación de causalidadentre el tratamiento médico dispensado y las secuelas padecidas por la lesionada, que concreta haciendo referencia al dictamen del perito médico Cecilio que aporta como documento número nueve.

Ya en conclusiones en el último de los apartados de su escrito, afirma que queda evidenciada esa responsabilidad de la mutua ' que está obligada a realizar todas las pruebas necesarias de manera que la omisión de las exigibles(en este caso la RM y EMG) y un error de notoria gravedad(la no determinación inmediata del diagnóstico y por tanto la aplicación de un tratamiento inadecuado a un diagnóstico erróneo y extemporáneo) son suficientes para entender la existencia de relación de causalidadentre la asistencia médica prestada y el resultado de lesiones y por lo tanto para declarar su responsabilidad.

Ese planteamiento no puede ser asumido sino que, para que su pretensión indemnizatoria pudiera prosperar en los términos en los que reclama es necesario acreditar esa relación de causalidad entre el error de diagnóstico que consideramos acreditado y las lesiones y secuelas que finalmente consta que padece la demandante y respecto de las cuales, ciertamente, no ha sido cuestionada su existencia y alcance por la defensa de la Mutua. No podemos entender suficientemente acreditada esa relación de causalidad en los términos que pretende la parte actora y nuevamente tenemos que destacar la insuficiencia probatoria, también a estos efectos, del informe aportado como documento número 9 con la demanda. Y ello por las razones que ya hemos explicado arriba, siendo específicamente destacable, al margen del resto de las consideraciones ya expuestas que no concluye, ni justificada ni injustificadamente, que si el diagnóstico se hubiera hecho correctamente desde el principio, esas lesiones y secuelas no se habrían producido. Se limita a hacer referencia a que se produjo, como consecuencia de ese error de diagnóstico y posterior tratamiento, un agravamiento de las lesiones.

Completando lo anterior , la jurisprudencia ha configurado la teoría de la pérdida de oportunidades pues no es posible dar por acreditado que la realización de las pruebas y el inicial diagnóstico correcto del tipo de esguince y consiguiente tratamiento adecuado hubiese llevado a la eliminación de todo riesgo de sufrir las lesiones y secuelas finalmente diagnosticadas, pero sí es posible dar por acreditado que aquella omisión conllevó la pérdida de oportunidades a un resultado más positivo y favorable, entendida como privación de expectativas, a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 2010, con cita de otras anteriores, en la que se advierte que: '(...) En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define - entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2.008, (Rec num. 4.476/2.004 ) como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

La puesta en relación de la doctrina sobre la pérdida de oportunidades con la indemnización o reparación derivada de la responsabilidad, ha sido abordada por la STS de 23 de septiembre de 2010, rec no 863/2008 , en la que se señala que '(..) la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad ' (..) se concreta en que no basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.'

Ahora bien, para la valoración del daño indemnizable por pérdida de oportunidad, no se debe tener en cuenta únicamente la existencia de ese error de diagnóstico sino las demás circunstancias que concurren, tales como la prolongación en el tiempo de esa situación de tratamiento inadecuado por incorrecto diagnóstico lado de esguince, el inevitable sufrimiento psíquico padecido, y el resto de circunstancias asociadas a las secuelas definitivas; en definitiva, el daño moral derivado de la pérdida de tratamiento adecuado .

Así, la Sentencia de 1 de marzo de 2010 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana razona, en lo que aquí interesa, lo siguiente: '... En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del serviciootros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. Desde estas premisas, y a la hora de efectuar la valoración del daño indemnizable, la jurisprudencia ( SSTS 20/octubre/1987 , 15/abril/1988 o 5/abril 0 y 1/diciembre/1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3/enero/1990 , derive de una apreciación racional aunque no matemática, pues, como refiere la STS de 27/noviembre/1993 , se carece de parámetros o módulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la STS 23/febrero/1988 , las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. La STS de 19/julio/1997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales'. Criterios que la Sentencia de la Sala Tercera de fecha 3 de Diciembre de 2012, dictada en el rec. 2892/2011, para la unificación de la doctrina, declara correctos. Expresa, además: ' Como dice la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación num. 5893/2006 ) y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación num. 2755 / 2010 ), la denominada 'pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.' En nuestro caso ese grado de probabilidad sólo puede calificarse de mínimo a la vista de la escasa actividad probatoria que lo respalda y, paralelamente, es sin duda de gran entidad el alcance de las lesiones y secuelas que finalmente parece la actora.

En definitiva, partiendo de esta doctrina, y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la 'pérdida de oportunidad', se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, conforme han sido expuestas se estima que la suma de 51.000 euros-aproximadamente un 20% de la cantidad reclamada- constituye una indemnización prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la parte actora comprendida , y sin perjuicio de los intereses a que se refiere el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo en los términos descritos que, entendemos, respetan el principio de congruencia pues se fija el importe de la indemnización en la indicada cantidad dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes.

SEPTIMO .

En materia de costas procesales, habiéndose estimado en parte el recurso contencioso administrativo planteado no procede la condena en costas a ninguna de las partes, al entender que no concurren circunstancias excepcionales que justifiquen imponerlas a una o a otra. Artículo 139 JCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Ascension, acordando imponer a la MUTUA ASEPEYO demandada la obligación de a abonar a la actora la cantidad de 51.000 eurosque devengará el interés legal del artículo 106.2LJCA desde la notificación de esta Sentencia.

Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

A sí por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos de vías que han realizado originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.