Sentencia Administrativo Nº 321/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 63/2005 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00321/2008

SENTENCIA Nº 321

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTOS por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 63/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. Paz Martín Martín, en nombre y representación de D. Valentín , por silencio administrativo de la Administración ante la solicitud de responsabilidad patrimonial que presentó.

Han sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Letrado de los servicios jurídicos de la CAM e INDUSTRIAS QUIRÚRGICAS DE LEVANTE S.L., representada por el Procurador D. Miguel Ángel de Cabo Picazo.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso se siguió la tramitación prevenida por la Ley y se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se anulase la resolución desestimatoria por silencio administrativo negativo de la petición de responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración demandada, solicitando que se indemnizase al recurrente en la cantidad de 154.006,90 ?, más los intereses correspondiente.

SEGUNDO. El Letrado de la CAM y el Procurador D. Miguel Ángel de Cabo Picazo, en las representaciones que ostentan, contestaron a la demanda solicitando la inadmisión del recurso y, en su defecto, su desestimación.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente, hicieron las partes su conclusiones y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.-Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 19 de febrero de 2008 , fecha en la que ha tenido lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que resultan de la prueba practicada:

1) D. Valentín fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital San Rafael el día 13.03.97, procediéndose a la colocación de una prótesis total de cadera modular con cotilo del 54, componente plástico de 54 mm para cabeza de 28 mm, tallo del 113,5 y cabeza cerámica.

2) El día 08.09.01, según el informe de Urgencias del Hospital Ntra. Señora de Sonsoles, el Sr. Valentín , fue llevado "a urgencias por la familia. Refiere que iba caminando cuando ha notado que le fallaba la pierna derecha cayendo al suelo, presentando posteriormente incapacidad para movilizar dicha pierna con dolor a nivel de cadera derecha " (documento núm. 46).

3) Se diagnóstico, rotura de vástago femoral protésico (implantado en 1997) en la base del cuello, decidiéndose su sustitución.

4) Fue intervenido el día 17.09.01, procediéndose a la extracción del componente femoral roto y al implante de un nuevo vástago femoral tipo Wagner, precisando asistencia médica sin sanar de sus secuelas.

5) Como consecuencia de esta segunda intervención el demandante estuvo treinta días ingresado en un Hospital, desde el 8 de septiembre al 8 de octubre de 2001. Además, el paciente, que tenía 57 años en el 2003, estuvo de baja laboral hasta el 27 de febrero de 2003, en que fue dado de alta con propuesta de invalidez (posteriormente declarado en situación de incapacidad permanente total, para su profesión de conserje). En la sentencia que declaró esa invalidez (página 225 del expediente administrativo), se dice que padece una trombosis venosa profunda de miembro inferior derecho, que es, por tanto, en definitiva, la secuela que le ha quedado.

SEGUNDO.- Se alega por las dos partes que han actuado como demandadas en este proceso que procede la inadmisión del recurso al amparo del artículo 69.1 e) en relación con el artículo 46 de la Ley 29198 , por entender que el escrito inicial se ha presentado fuera del plazo.

Alegan que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, cuando el acto que pone fin a la vía administrativa no es expreso, es de seis meses, a contar desde el día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.

Sin embargo, tenemos que el Tribunal Supremo ha dicho, para casos como el presente, por ejemplo, en sentencia de la Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-5-2007 , rec.654/2003. Pte: Puente Prieto, Agustín:

"El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995 , de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre), doctrina que se recoge y ordena de manera completa la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos: "la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre ; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales."

A tal efecto conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa, por referencia a la 220/2003 , que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, "ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si "el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida", "debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso -administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' (STC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5 )... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, 'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA , y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992 ), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, FJ 3 .b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' (SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 7 )".

Finalmente, dicha sentencia añade que "no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (art. 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -art. 46, apartados 1 y 4, LJCA ".

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva necesariamente a no poder declarar la inadmisibilidad pretendida, pues lo cierto es que, de declararse ésta, ello conduciría a impedir el acceso de la parte a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, frente al incumplimiento por la Administración de la obligación de resolver, situación que no se produce cuando, habiéndose resuelto la reclamación, su notificación es defectuosa, en cuyo caso sólo surte efectos desde la fecha en que el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente, es decir, sin consideración a un concreto plazo, haciendo así de peor condición a aquél que no ha obtenido respuesta de la Administración y favoreciendo el incumplimiento de la obligación de resolver que la ley impone a la misma.

Por ello, como se dice en la misma sentencia antes examinada, "en definitiva, siendo posible una interpretación que al menos equipare la situación a los supuestos de notificación defectuosa, como se venía apreciando en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional y también de esta Sala (Ss. 23-1-2004, 11-3-2004 ), ha de considerarse que la apreciación de la extemporaneidad resulta rigorista y desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican, y, como tal, contraria al derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 de la Constitución".

Ante la claridad y contundencia de los razonamientos anteriores, no procede acceder en este proceso a la inadmisibilidad pretendida por ambas partes a que antes hicimos mención.

TERCERO.- Por el Letrado de la CAM, también que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamado al proceso el Hospital de San Rafael que fue quien adquirió y puso la prótesis que se rompió.

Es cierto que el Hospital San Rafael intervino al paciente en virtud del concierto que tenía suscrito con el INSALUD - punto segundo de la Orden 8.5.1997, conciertos singulares -, pero también lo es que no se ha alegado, en momento alguno, que hubiera mala praxis en la intervención que se realizó en el Hospital. En consecuencia, ninguna responsabilidad puede alcanzar a dicho Hospital y no debe ser llamado al proceso. La mala calidad de la prótesis, de existir, sólo alcanzaría a quienes la fabricaron, que sí han actuado en este proceso.

Se pretende también que debió ser llamado el Ministerio de Sanidad y Consumo porque fue el mismo el que, a través de su Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, el que autorizó y tenía competencias para vigilar el material implantado. Sin embargo, una cosa es la autorización y vigilancia genérica del material y otra el examen de una pieza concreta y determinada que, al reunir los requisitos exigidos (sin perjuicio de que pudiera tener algún fallo), nunca pueda dar responsabilidad a la Administración.

No existe, por tanto, la falta de litisconsorcio pasivo alegada.

CUARTO.- Entrando en el fondo, nos encontramos que toda la controversia parte de considerar la parte demandante el carácter defectuoso de la primera prótesis, que le pusieron.

La entidad codemandada, aportó en su día una serie de documentos, que exponían el proceso de fabricación de la prótesis, así como los controles tanto internos como externos realizados (folios 96 a 128 del expediente). Consta igualmente la autorización y vigilancia del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 68 a 73 del expediente) sin ninguna reserva ni incidente.

Por otro lado se ignoran las razones por las que la prótesis se rompió, que, según el informe del Dr. Morales Ramos, Coordinador del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital San Rafael, pudo producirse por tres causas diferentes, como son el previo aflojamiento séptico, el aflojamiento aséptico y la rotura del material.(folio 237 del expediente).

Como dice la parte codemandada en sus conclusiones, el aflojamiento séptico se puede producir en un determinado momento por padecer el paciente una infección, lo que como es obvio, es ajeno totalmente a las responsabilidades de las partes demandadas en este proceso.

En la documentación remitida por la Dirección General de Farmacia y Productos sanitarios del Ministerio de Trabajo en 13 de febrero de 2003 (folios 68 a 73 del expediente), en el "prospecto sistema modular de cadera IQL", aparece como uno de los factores a tener en cuenta para el buen resultado de la prótesis es la obesidad que puede producir sobrecargas sobre el dispositivo implantado. Pues bien, el paciente es obeso al pesar 100 kilos (informe manuscrito clínico-laboral de fecha 3 de febrero de 2003, obrante en el expediente de invalidez tramitado ante el INSS e informe de síntesis de 18 de marzo de 2003 donde en su página 4 se indica el peso).

A ello hay que añadir otra posibilidad como es la rotura por la caída del paciente que tuvo según manifestaron sus familiares en el servicio de urgencia del Hospital al ingresarlo. Se ha de tener en cuenta, sobre esto último que el lesionado tuvo lo que se llamó un "fallo de la pierna" y está aquejado según recoge la sentencia del Juzgado de lo Social (folio 225 del expediente) de una TVP (trombosis venosa profunda en MID (precisamente la pierna de la cadera en cuestión).

En resumen, no existe prueba directa de la causa de rotura de la prótesis por defecto de fabricación, y la demostración de ello formaba parte de la carga de la prueba de la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000 .

Es cierto que, como dice la parte actora, según el informe del inspector médico, Dr. Lucio , "pudiera pensarse que la rotura acaeció por alguna suerte de traumatismo. No parece prudente deducirlo pues, si así hubiera sido, en la anamnesis recogida en el Servicio de Urgencias del Hospital Ntra. Señora de Sonsoles se hubiera señalado, toda vez que los enfermos, y más en una urgencia médica, indican y responden a toda pregunta relacionada con su enfermedad pensando, pues es lógico, que cualquier detalle que se indique puede resultar de gran importancia para su curación.

En el informe del Ministerio de Sanidad y Consumo nada se dice de la duración del material. En todo caso, parece impensable que la duración sea inferior a cinco años:

Por lo anteriormente expuesto, entiendo que existió una fractura o quiebra del vástago implantado por fatiga del material; es decir, por causa ajena al desarrollo de actividades cotidianas del reclamante".

Pero también es cierto que lo expuesto es una mera conjetura, sin apoyo alguno en el examen de la prótesis rota. Desde el momento en que existía la posibilidad expuesta por el Dr. Lucio , pero también coexisten con ella las otras posibilidades antes examinadas, no ha quedado determinada la real y verdadera causa de la rotura producida, que también es muy posible que se debiera a la caída que sufrió el lesionado aunque fuera buena la calidad de la prótesis en su día implantada.

En virtud de todo lo expuesto debe ser desestimada la demanda.

QUINTO.- No observándose temeridad ni mala fe en las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 63/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. Paz Martín Martín, en nombre y representación de D. Valentín , por silencio administrativo de la Administración ante la solicitud de responsabilidad patrimonial que presentó. Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.