Sentencia Administrativo Nº 321/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 174/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 321/10

En el recurso de apelación número 174/2010.

Es parte apelante DON Jesús María , representado por el procurador D. Francisco Cuchillo García y defendido por la letrada Dª María Dolores Escrig Antoni.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado el diez de diciembre de 2009 en el recurso 688/2009, resolución que no accede a la medida cautelar positiva consistente en autorizar la residencia legal en España de D. Jesús María durante el tiempo de pendencia de la controversia.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto 692/2009, de diez de diciembre, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 1 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"No acceder a la petición de suspensión de la resolución impugnada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticinco de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesús María cuestiona , en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto 692/2009, de 10 de diciembre, que el juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el recurso 688/2009, Resolución que no accede a la medida cautelar positiva consistente en autorizar la residencia legal en España de esta persona física durante el tiempo de pendencia de la controversia.

La decisión judicial a quo estima que la naturaleza jurídica propia del acto Administrativo cuya legalidad es discutida en ese proceso - que extingue la autorización de residencia temporal con la que contaba el Sr. Jesús María - , impide acceder a la medida cautelar que instó el apelante.

En palabras del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución de 10/12/2009:

"... la concesión de la suspensión de la Resolución administrativa impugnada supondría la estimación por vía cautelar de la pretensión principal actora, esto es, la concesión automática de la tarjeta de residencia en cuestión".

"Por lo demás, cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial, expuesta en la sentencia de 22 de febrero de 2006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (...) relativa a la inicial improcedencia de la suspensión cautelar de un acto negativo que suponga la concesión de una autorización "ex novo".

SEGUNDO.- El recurso de apelación mantiene que la Sala ha de valorar que la medida cautelar que se ha solicitado consiste en (a):

"... la estimación por vía cautelar de la pretensión principal de la actora, esto es la concesión automática de la tarjeta de residencia en cuestión" (Alegación Primera).

La concesión de esa medida, de carácter preventivo , no es susceptible de generar perjuicio alguno para el interés público que representa y defiende la administración del estado; y, en cambio, su negativa sí que ocasiona un daño (b) al acervo de intereses legítimos que corresponden a D. Jesús María :

"... El recurrente tiene un trabajo con el que obtiene ingresos suficientes para cubrir todas sus necesidades de alojamiento, vestido y manutención, extremo que demuestra con el contrato de trabajo que se adjunta con la demanda (...) Además carece de antecedentes penales tanto en España como en su país de origen" (Alegación Tercera).

TERCERO.- Accedemos a la revocación parcial del auto de 10 diciembre 2009 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- En primer término, la abierta discrepancia con el presupuesto justificativo que actúa de sustento del resultado jurídico que alcanza dicha resolución judicial.

Este sustento es, como hemos comprobado supra, el de que la medida cautelar pedida por Don Jesús María incide sobre un acto Administrativo de caracterización negativa, circunstancia que impide o excluye la atribución de esa medida.

El criterio de la Sala (Sección 5ª , que no Sección 1ª) es otro.

Paradigmático del posicionamiento que, en esta sede, sigue el tribunal es la STSJCV, 5ª, de 20 mayo 2008, recurso de apelación 116/2009:

"... el reconocimiento de una medida cautelar positiva sí se encuentra dentro de la órbita de poderes que el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial aplicable ponen en manos de la jurisdicción así como que en la atribución de la misma por parte del Juzgado nº 3 de Valencia no ha existido exceso alguno que afecte al legítimo ejercicio de las competencias propias que el Derecho concede al órgano administrativo a quien atribuye el poder para resolver, en el fondo, sobre una solicitud como la que formuló Dª Eufrasia .

Y es que:

- La no renovación de un permiso de residencia y trabajo sí ocasiona (parece obvio) un menoscabo a quien formula dicha petición, sin que éste quede excluido porque la actuación procedente de una fuente de poder público frente a la que se plantea el Contencioso tenga un contenido "negativo".

- Ese carácter "negativo" tampoco basta para rechazar la medida cautelar que planteó la Sra. Eufrasia cuando existe reiterada doctrina jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 3ª del Tribunal Supremo) que recuerdan la extensión y amplitud de miras propias de la vertiente "cautelar" del Derecho a la tutela judicial efectiva".

2.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª , doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el contencioso-administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor que articule la medida cautelar.

3.- Este molde - como acabamos de exponer - es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ comunidad Valenciana , Sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias que esta Sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración, de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar, afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

4.- Hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo social y laboral , incluye el escrito de apelación.

"... El recurrente tiene un trabajo con el que obtiene ingresos suficientes para cubrir todas sus necesidades de alojamiento , vestido y manutención, extremo que demuestra con el contrato de trabajo que se adjunta con la demanda (...) Además carece de antecedentes penales tanto en España como en su país de origen" (Alegación Tercera).

De su tenor se deriva, según el criterio que sigue el tribunal, que no cabe acceder al derecho a la concesión de una medida cautelar positiva a favor de D. Jesús María .

5.- Sí accedemos a la suspensión de la "orden de salida obligatoria", al existir doctrina de la Sala que lo establece - sobre esta solicitud no hay una referencia expresa en el escrito de apelación, pero sí en la inicial pretensión cautelar -:

"... se solicita la suspensión del acto sancionado porque de lo contrario, se situaría al recurrente en una situación de estancia ilegal en España, provocando perjuicios irreparables en cuanto a la salida obligatoria del territorio nacional del solicitante, habida cuenta de la situación de arraigo social y laboral".

Reproducimos , a estos efectos, gran parte de los Fundamentos de Derecho que contiene una STSJCV , sección 5ª, de 30 junio 2009, recurso de apelación 301/2009:

"... La decisión del tribunal toma en consideración los siguientes presupuestos justificativos:

En primer término, a partir del criterio mayoritario que sigue la Sala en lo relativo a la temática litigiosa que es objeto de debate en el recurso de apelación 301/2009. Para el tribunal, la trascendencia intrínseca del acuerdo que impone la "salida obligatoria" del territorio español determina la posibilidad de acceder a la medida cautelar que incide sobre dicha imposición por más que la Administración del Estado deba incoar y seguir un específico procedimiento tendente a establecer un resultado de "expulsión" del territorio español de la persona física que se ve afectada por el resultado de denegación de una solicitud de residencia y trabajo.

Y es que aunque sea preciso desplegar esa nueva actividad, la puesta en práctica del acuerdo que rechaza la solicitud de residencia y trabajo no deja de tener su importancia para quien solicita, ante la jurisdicción Contencioso-administrativa, el logro de una medida cautelar de la naturaleza de aquella que pretendió, en el seno del recurso 765/2008 , Dª Fermina .

Luego , porque existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo avala.

A este respecto, nos remitimos al tenor declarativo vigente en la STS, 3ª, Sección 6ª, de 23 enero 2001 :

"... La obligación contenida en el acuerdo puesto en tela de juicio de "abandono del territorio nacional" reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de las denegaciones de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de tales denegaciones, a la que normalmente venimos reconociendo la posibilidad de ser suspendida con aplicación de lo dispuesto en el art. 122 de la ley reguladora de nuestra Jurisdicción (por todas Sentencia de 28 de septiembre de 1999 )".

"... y si observamos el caso concreto ahora enjuiciado , según se reconoce por la Sala de instancia, que el recurrente había residido en España como titular de un permiso de trabajo anterior, lo cual supone la existencia del arraigo que venimos exigiendo para conceder la medida cautelar cuestionada e incluso la posibilidad de que la ejecución de la orden de abandono , aunque no sea inmediata, cause los perjuicios legalmente previstos, es visto cómo, en cuanto no resultarán afectados negativamente los intereses públicos y en armonía con el criterio mantenido por este Tribunal en la materia de autos, no podemos por menos que reputar improcedente el motivo único articulado en el escrito interpositorio, toda vez que la Resolución impugnada no incide en las infracciones acusadas".

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL , el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús María contra el auto que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Valencia ha dictado el diez de diciembre de 2009 en el recurso 688/2009, Resolución que no accede a la medida cautelar positiva consistente en autorizar la residencia legal en España de D. Jesús María durante el tiempo de pendencia de la controversia.

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de esta resolución judicial únicamente en lo que respecta a la no concesión de la medida cautelar que incide sobre la "orden de salida obligatoria".

3.- ACCEDER a una de las medidas cautelares que la parte apelante ha pedido en el recurso 688/2009: suspensión de la orden de salida obligatoria del territorio español que recoge el acuerdo administrativo cuya legalidad se discute en ese lugar (Resolución de veintitrés abril 2009).

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública , doy fe. El Secretario, rubricado.