Sentencia Administrativo Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00321/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 107/2016

APELANTE: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

APELADA: Catalina

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JUAN JOSE REIGOSA GONZALEZ

A CORUÑA ,a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

En el RECURSO DE APELACION 107/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el SERVIZO GALEGO DE SAUDE representado y dirigid por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA contra la SENTENCIA , de fecha 21-01-2016 dictada en el procedimiento abreviado 549/2015 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de VIGO sobre cambio de puesto por motivos de salud. Es parte apelada DÑA. Catalina , representada por el Procurador D. MIGUEL VILARIÑO FERNANDEZ y dirigida por la Letrada D. MARIA COSTAS OTERO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo presentado por DÑA. Catalina contra la inejecución del silencio administrativo positivo por el que se estima su petición de asignación de puesto de trabajo adecuado a sus condiciones de salud, y condeno a la Administración demandada a destinar a la actora a un puesto de celadora/informadora. Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite máximo de 400 euros por todos los conceptos '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Catalina , personal estatutario fijo del Sergas, con la categoría de celadora y destino en urgencias obstétricas del hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, instó la ejecución de acto administrativo firme ganado por silencio positivo, ante la ausencia de respuesta expresa a la solicitud de ser adscrita, por motivos de salud, a un puesto de trabajo distinto que estuviera en condiciones de realizar, en concreto al de celadora informadora, y, en todo caso, alejada de otra trabajadora (doña Inocencia ) con la que lleva tiempo teniendo problemas.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó el recurso contencioso-administrativo y condenó a la Administración demandada a destinar a la actora a un puesto de celadora/informadora.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado del Sergas.

SEGUNDO .- El apelante funda su apelación en la alegación de que la sentencia de primera instancia infringe, por interpretación errónea, el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia.

Estima el defensor de la Administración autonómica que el efecto del silencio en este caso es negativo, en base a que la solicitud formulada afecta a la potestad de organización de un servicio público, por lo que invoca el segundo párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 .

Argumenta el apelante que la facultad de la Administración de adaptar los puestos y condiciones de trabajo por razones de protección a la salud debe enmarcarse dentro de la potestad de organización de un servicio público que ostenta la Administración. Y añade que la citada potestad ha de ejercerse sin conculcar los derechos de terceros, en concreto, los del resto de los empleados públicos, como es el derecho de igualdad, entendido este como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable, como estima que así se extrae de la demanda al pretender que se estime su solicitud de cambio de puesto de trabajo.

La percepción visual y acústica de la vista celebrada en primera instancia permite descubrir que ante el Juzgado la Letrada del Sergas no esgrimió ninguno de los motivos que ahora alega para oponerse a las pretensiones del recurso, por lo que se trata de una cuestión nueva que, por ello, ha de dar lugar a la desestimación de la apelación.

En todo caso, y en aras de agotar la tutela judicial efectiva, se dará respuesta a lo que se esgrime en el recurso de apelación.

TERCERO .- En orden a decidir esta apelación ha de tenerse en cuenta que el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 establece que ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'.

En el caso presente, resulta incuestionable que la solicitud de la recurrente no fue contestada por la Administración, por lo que, tratándose de un procedimiento iniciado a solicitud de la interesada, hay que entenderla estimada por silencio administrativo.

Y no puede compartirse la tesis del Letrado del Sergas, porque lo que el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 30/1992 establece es que el silencio será desestimatorio en aquellos procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al servicio público, y ninguna transferencia de ese tipo se produce por el hecho de acoger por silencio la pretensión de la actora de ser adscrita, por motivos de salud, a un puesto de trabajo distinto que estuviera en condiciones de realizar, en concreto al de celadora informadora.

Por otra parte, tampoco puede entenderse que el silencio positivo en el caso presente conculque la potestad de organización, entendida como la facultad de gestión de las personas que trabajan en las Administraciones Públicas y en la configuración de las estructuras en donde aquéllas prestan sus servicios profesionales.

De hecho, el artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, el 33 del Decreto 206/2005, de 22 de julio, y la Orden de 16 de septiembre de 2008, habilitan fórmulas y prevén procedimientos para que los empleados públicos soliciten la adaptación de los puestos de trabajo a sus condiciones de salud, sin que en ninguna de dichas normas esté prevista la desestimación presunta para el caso de que, formulada la correspondiente solicitud, no reciba respuesta en plazo por parte de la Administración, lo cual resulta revelador en el sentido de que si en esa hipótesis no se da contestación dentro del plazo establecido el silencio ha de ser positivo, sin que esta conclusión entrañe infracción de la potestad de organización de la Administración, pues si esta entiende que el acogimiento por silencio positivo de la petición formulada da lugar a dicha vulneración, le queda abierta la vía de la revisión de oficio.

Así, en caso de que se formule una solicitud ante la Administración que no reciba contestación en plazo, y esta no se halle ni entre las excepcionadas por una norma con rango de ley (lógicamente diferente a la propia Ley 30/1992, porque si el legislador quisiera incluir esta diría 'en esta o en otra norma con rango de ley') o de Derecho comunitario europeo ni entre aquellas que la jurisprudencia ha incluido como no susceptibles de generar el silencio positivo, hay que entenderla estimada, y si la Administración considera que con ello se da lugar a un acto contrario al ordenamiento jurídico, ha de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

Así se desprende de la sentencia de 29 de octubre de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 322/2012 ), según la cual:

' La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ), analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la LRJPA, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Cierto es ---continúa la sentencia su argumentación--- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir 'no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a)' de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a) de la LRJPA , y, por el contrario habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada LRJPA . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es, no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Contiene argumentación similar la sentencia de 7 de octubre de 2014 (recurso de casación 3887/2012 ), en el sentido de remitir al procedimiento de revisión de oficio si se estima que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 .

El apelante cita, en apoyo de su tesis, la sentencia de 25 de junio de 2014 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 3111/2012 ), en la que se excluye la producción del silencio positivo en base a que la petición deducida afecta a la potestad de organización de un servicio público, que corresponde a la Administración, pero el supuesto enjuiciado en la misma nada tiene que ver con el presente.

En efecto, en dicha sentencia del Tribunal Supremo la Federación Andaluza de profesores de francés (ANDOGALIA) impugnó la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición formulada a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma Andaluza para que dispusiera reconocer la improcedencia de no autorizar en los centros de Enseñanza Secundaria Obligatoria y Bachillerato de Andalucía la impartición como primer idioma del francés en función de un número mínimo de alumnos y alumnas que lo soliciten, dando instrucciones expresas a todas las Delegaciones Provinciales para que se autorice tal enseñanza en todos los centros en que se imparta y la de dicho idioma como segunda lengua.

Razona el Tribunal Supremo en dicha sentencia que el artículo 34 de la Ley Orgánica 2/2006 considera entre las materias comunes a la lengua extranjera y el 33 recoge como uno de los objetivos del bachillerato el 'expresarse con fluidez y corrección en una o más lenguas extranjeras', pero una vez fijados estos criterios, califica a la segunda lengua como materia optativa y por lo tanto sometida a posibles limitaciones 'por razones organizativas'. Así, el paso de una segunda lengua extranjera (materia optativa) a impartirse también como primera lengua extranjera (materia común) constituye un avance cualitativo con repercusiones en el coste y organización de la enseñanza en el Centro de que se trate que cabe incardinar en las potestades de la Administración educativa, siempre que aquellas se ejerciten con base en razones objetivas y coherentes con la decisión a tomar, como son las referidas a un número de alumnos de más de dos que cursen la lengua afectada, argumento y cifra que de ningún modo pueden considerarse desproporcionados o ilógicos, no resultando vulnerado el multilingüismo, y a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público, está exceptuada del silencio positivo, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado art. 43 de la Ley 30/1992 .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la ejecución de un acto firme producido por silencio positivo cuando dice: 'el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/1992 ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3'. En el mismo sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 y 30 de marzo de 2006 , así como la mencionada de 29 de octubre de 2015 .

Y desde el momento en que se ha estimado concurrente el silencio positivo, y existe amparo legal para el ejercicio de la acción por inejecución al amparo del artículo 29.2 de la Ley 30/1992 , basta para que la presente reclamación haya de prosperar, sin necesidad de entrar en el análisis de si la reclamación tendría amparo en la Orden de 16 de septiembre de 2008.

Por todo lo cual procede la estimación/desestimación del recurso.

CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 21 de enero de 2016 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0107-15), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.