Sentencia Administrativo Nº 321/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4100/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00321/2016

Recurso de Apelación nº 4100-2016

ENNOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 12 de mayo de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4100 de 2016, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Dª Angelina , asistida del Letrado D. Francisco Mateos Casquero; contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña en autos de PO nº 388 de 2014. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 27 de noviembre de 2015 sentencia en procedimiento ordinario nº 388/2014, con la siguiente parte dispositiva:'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el representante procesal de Dª Angelina , contra la resolución de la Directora de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 3 de octubre de 2014, que confirmó la de 28 de noviembre de 2013, en la que declaró ilegal la vivienda unifamiliar que construyó en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , en Fisterra, al tiempo que ordenó su demolición y el cese de usos, que también confirmo. Le impongo las costas a la actora vencida, hasta un máximo de 700 euros'.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Angelina se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia impugnada se declare la nulidad de las resoluciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de fecha 28 de noviembre de 2013 y 3 de octubre de 2014 impugnadas en la instancia.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Angelina (Procurado D. José Martín Guimaraens Martínez) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia de fecha 18 de marzo de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 20 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el 5 de mayo de 2016.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO.-La parte apelante señala que las viviendas nº 1 -con respecto a la que se ha producido la prescripción de la acción para reponer la legalidad como señala la propia resolución-, y la nº 3, no son objeto del recurso, de forma que se centra el mismo en la nº 2, que afirma es de su propiedad. Aporta con la demanda documento en base al cual señala que vive allí desde 2006 y de ello deduce que la vivienda lleva acabada desde 2006. Afirma que se trata de suelo apto para urbanizar y que es de aplicación el régimen del suelo urbanizable no delimitado, conforme resulta de la DT 1ª.d) de la Ley 9/2002 , de forma que no es suelo rústico y la competencia es del alcalde. Afirma que la vivienda estaba totalmente terminada en 2006, como resulta del informe de la Policía Local que aporta. Y que ha de tenerse en cuenta que son tres fincas, no dos parcelas catastrales, dos de ellas inscritas en el Registro de la Propiedad, y que la sentencia ignora la clasificación urbanística de las NNSS, que constituyen el plan general y confunde clasificación con régimen urbanístico y otorga al POL la facultad de alterar la clasificación urbanística; que no es suelo rústico ni de protección de espacios naturales y que el POL no se aplica a este espacio. Que no es competencia de la APLU y que aplicar un régimen urbanístico por la aplicación de un régimen transitorio no quiere decir que se clasifique de otra manera, no pasa a ser clasificado como rústico sino que es suelo apto para urbanizar. Además, que se ha producido la prescripción de la acción de reposición de la legalidad y aporta como medios de prueba el vuelo de 2005, en los folios 159 y siguientes en que figura totalmente terminada aunque sin teja, la cual ya se aprecia en 2008; aporta informe de arquitecto, de los folios 85 y siguientes, que llega a esta misma conclusión; factura de 2006 por la colocación de teja en el folio 171, y certificado del secretario del ayuntamiento de 2013, folio 233 y con la apelación.

TERCERO.-En la sentencia apelada se hace referencia a la resolución objeto de recurso, que declara ilegal la construcción destinada a vivienda y ordena la demolición; se refiere igualmente a la parcelación llevada a cabo para construír tres viviendas; y a que se trata de suelo apto para urbanizar, es decir, urbanizable no delimitado asimilado al rústico. La demandante sostuvo no ser la propietaria de la nº 3 sino de la 2, siendo sus padres y tíos propietarios de la 1 y de la 3, pero que se le ordena demoler, a la demandante, la nº 3. Frente a ello considera la Administración demandada que la nº 3 es de la actora; que están prohibidas en dicha clase de suelo las edificaciones residenciales no vinculadas a explotación agropecuaria; y que a la fecha de la inspección se encontraba terminada la nº 2, pero no consta que lo estuviera en 2006. La demandante insiste en que la nº 3 no es suya, sino la nº 2. Pero en la sentencia se considera que, efectivamente, se trata de tres edificaciones en dos parcelas catastrales distintas colindantes, encontrándose la 1 y la 2 en la parcela más grande, propiedad de D. Adolfo y Dª Socorro , y en la más pequeña la 3, de la demandante, como resulta del examen de los folios 88 y siguientes del expediente administrativo. Y así se ordena en la resolución de 28 de agosto de 2013, considerándose en la sentencia apelada que se trata de una edificación en terreno propio, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 353 del Código Civil , y siendo la demandante la propietaria de la parcela, se presume que es su vivienda y que es la promotora. Efectúa las alegaciones que figuran en los folios 50 y siguientes y no acredita, tampoco en vía judicial, que sea la propietaria de la nº 2, y el que sea su residencia no quiere decir que sea la propietaria. De forma que se concluye considerando que la demandante es la propietaria de la nº 3, que no es conforme al ordenamiento jurídico según la propia demandante. Ninguna de las edificaciones tiene licencia, autorización, proyecto, certificado de fin de obra, constancia registral ni catastral.

Centrando el objeto del recurso, en la nº 2, son de aplicación las NNSS de Fisterra, no adaptadas a la LOUGA, y no cuenta con plan de sectorización por lo que resulta de aplicación el régimen del suelo rústico, además de que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del POL, siendo suelo rústico de protección de espacios naturales y de aplicación el artículo 32.2.f) de la LOUGA. En contra de la tesis de la parte apelante, lo cierto es que cuando la normativa transitoria de la Ley 9/2002 determina el régimen que ha de ser aplicado, se ha de aplicar dicho régimen, y en este caso de su lectura se extrae que se trata del propio del suelo rústico. Por ello, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 226.4.f) de la misma ley , le corresponde a la APLU la competencia para dictar la resolución y no a la Administración municipal o en concreto al alcalde.

Con relación a la fecha de terminación de las obras, y partiendo de la aplicación del artículo 210 de la misma ley y a que por tal ha de entenderse la fecha en que las obras se encuentran en estado para servir al fin a que se destine, en este caso residencial, y de que es la persona interesada la que ha de acreditar esta fecha, se parte de que la inspección se lleva a cabo en 2012 y se constata que las obras están acabadas, pero lo que no acredita la parte demandante es que estuviera terminada en 2006 puesto que solo se aporta una factura de 2003, en el folio 94, pero no se identifican los trabajos realizados y con respecto al lugar a que se refiere, hay que tener en cuenta que todas las edificaciones se encuentran en el mismo, por lo que no resultan individualizadas estas obras con relación a la edificación litigiosa. Figura también un informe genérico elaborado por arquitecto que no describe la vivienda, en los folios 84 y siguientes y solo se dice que fue terminada en 2005, informe que es del año 2013 y en que no se señalan las razones por las que concluye la fecha de terminación de las obras. Además se considera que en la hoja catastral del folio 88 del expediente informativo, la nº 1 era la única edificación en 2002 en esta parcela, que concuerda con las fotos aéreas de los folios 3 y siguientes, 41 y siguientes y 58 y siguientes. No figura en la de 2003, y en las de 2005 sí pero sin acabar, con teja en la cubierta ya en 2008, si bien el que tenga teja no quiere decir que estuviera totalmente terminada ni que lo fuera en 2006. En conclusión, la nº 2 está acabada en 2012, pero que en la ortofoto de 2003 no aparece esta edificación, sí en la de 2005, pero sin acabar la cubierta. El certificado del secretario carece del valor que se le pretende atribuír con referencia a la fecha de acabado de las obras porque no da fe de algo que viera u oyera, solo da fe del contenido de un informe policial, informe policial que se emite siete años después de la fecha en que se dicen acabadas las obras, no se trata de un técnico que emita informe en el sentido de por qué las obras están acabadas a estos efectos y en condiciones de habitabilidad adecuadas para servir a su fin, y no señalan las razones en que se basan. No hay certificado de fin de obra, ni contratos con empresas suministradoras de servicios de agua, etc., ni facturas. Y en la resolución de 2013 se insiste en que se trata de terrenos incluídos en el ámbito de aplicación del POL, dentro del área de mejora ambiental y paisajística y del espacio de interés paisajístico de Fisterra, extremo que no desvirtúa la parte apelante. El certificado de empadronamiento de la demandante, en 2014, lo es en Rúa DIRECCION000 , Fisterra; las obras son en lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , Fisterra; pero es que todas las obras se emplazan en el mismo lugar, por lo que no puede deducirse sin lugar a dudas que el empadronamiento se refiera a la vivienda litigiosa. Lo mismo ocurre con la factura del folio 171 del expediente de reposición de la legalidad, en que no se identifica a qué concreta edificación se refiere. Con respecto al informe de convivencia de la policía lo que se dice en el mismo es que vive en la C/ DIRECCION000 , pero es donde se encuentran todas las edificaciones. El certificado del Secretario se refiere al informe de la Policía Local de 2013 en que no se manifiestan las razones por las que se llega a la conclusión sobre la total terminación de las obras en 2006, e incluso se dice que ya convivían allí en 2000, derivada esta afirmación de que el lugar es el mismo, pero en 2000 es evidente que la edificación litigiosa no estaba terminada. Incluso el certificado de empadronamiento de 2002 y de 2004 es en el mismo lugar, en que existen varias edificaciones. Por consecuencia no puede considerarse que a la fecha de incoación del expediente hubieran transcurrido los seis años a que se refiere el artículo 210 de la LOUGA, y el recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al no haberse generado las mismas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

queDESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. José Martín Guimaraens Martínez, en nombre y representación de Dª Angelina ; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña en autos de PO nº 388 de 2014.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.