Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 321/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1745/2015 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0001745/2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05419/2017

Demandante:DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.U

Procurador:MARÍA JOSÉ BUENORODRÍGUEZ

Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA

Madrid, a veintiseis de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.745/15, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez en nombre y representación de la mercantilDTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.U., contra la resolución de 2 de julio de 2015 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 24 de abril de 2015, recaídas en el procedimiento sancionador nº PS/00580/2014, por la que se le impone una sanción de 20.000 euros por una infracción del art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.b) de dicha norma . Ha sido parteLA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 20.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 21 de marzo de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso, y, con carácter subsidiario, se redujera la sanción a la cantidad mínima en la escala correspondiente a las infracciones leves.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Mediante Auto de 13 de enero de 2017 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte actora, y no habiendo más pruebas que practicar, se concedió diez días a las partes para la formulación de conclusiones. Una vez presentados los correspondientes escritos, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 23 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante impugna la resolución de 2 de julio de 2015 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 24 de abril de 2015, recaídas en el procedimiento sancionador nº PS/00580/2014, por la que se le impone una sanción de 20.000 euros por una infracción del art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre (en adelante LOPD), tipificada como grave en el art. 44.3.b) de dicha norma .

Los hechos en los que se basa la sanción es que los datos personales del denunciante fueron tratados por encargo de DTS a INSTALVIA y de ésta a VIA GLOBAL, para la realización de las llamadas recibidas por aquél en noviembre de 2013 y marzo de 2014, a pesar de la oposición ejercitada por aquél ante las entidades DTS y VIA GLOBAL, y a pesar de que figuraba en repertorios telefónicos con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios.

SEGUNDO.-En primer lugar, aduce la parte actora, la inexistencia de la infracción del art. 6.1 de la LOPD . Se dice que la sociedad recurrente encargó contractualmente a INSTALVIA los servicios de telmarketing a través de una campaña para la que se utiliza un fichero de responsabilidad exclusiva de ésta última, que incorpora datos procedentes de fuentes accesibles al público. Del contrato que une la sociedad demandante con INSTALVIA, resulta indiscutible que la parte actora no es responsable del tratamiento que hace aquella sobre los datos personales en el marco de las acciones de telemarketing. Se añade, que nuca autorizó a la citada compañía la subcontratación de los servicios de telemarketing que le había encomendado. Se niega que el denunciante ejercitara ante la sociedad actora el derecho de cancelación u oposición, ya que la carta que consta en las actuaciones no está dirigida a la parte actora, sino a Prisa Digital, S.L., ni hay constancia de la recepción de la carta enviada por aquel. Concluye la parte recurrente, que no hay sustento para la atribución del estatus de responsable del tratamiento de los datos del denunciante a DTS, y en consecuencia, tampoco ha lugar la infracción del art. 6.1 de la LOPD por parte de la sociedad actora.

La infracción por la que se sanciona a la parte demandante se encuentra recogida en el art. 44.3.b) de la LOPD que establece como infracción grave: Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo .

Asimismo, el art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa . A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial.

El art.3 h) de la LOPD define el consentimiento del interesado como toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen .

El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia.

Ahora bien, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente inequívoco . De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento.

Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del consentimiento inequívoco , a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos ( Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -).

Por su parte, el art. 46.2.a) del RDLOPD dice que en caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:

a) Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.

b) Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.

c) Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento.

3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento.

4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma .

TERCERO.-La sociedad actora niega que tiene la condición de responsable del fichero, ya que no ha determinado de los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña de publicidad, tal y como se deriva del contrato de 27 de julio de 2011 con INSTALVIA.

Del citado contrato se destaca en la resolución sancionadora lo siguiente: Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO

A los efectos del presente contrato, LA EMPRESA procederá a la ejecución del servicio consistente en ofrecer información sobre los productos y oferta comerciales de DIGITAL+ a potenciales clientes contactados por parte del personal comercial a su cargo, a cambio de una remuneración (en adelante los Servicios).

De esta forma el personal comercial de la empresa, mediante técnicas de telemarketing, realizará emisiones de llamadas a potenciales clientes de DIGITAL+ ofreciéndoles la información sobre los productos y servicios de DIGITAL+ detallados en el Anexo 1, necesaria para la posterior y eventual contratación de los servicios de televisión de pago de DIGITAL+.

(...)

Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que el fichero utilizado ha sido inscrito en el Registro General de Protección de Datos.

(...)

Tercera.- ACTUACIÓN DE LA EMPRESA...

b) ARGUMENTARlOS

Se han elaborado los argumentarios para el desarrollo de los servicios contratados. Los mismos se encuentran anexados al presente contrato en el Anexo II.

LA EMPRESA deberá utilizar dichos argumentarios en el desarrollo de los servicios objeto del presente contrato.

(...)

Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS

El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante, RLOPD)...

b) Acciones de telemarketing

Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el mencionado artículo.

El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA.

(...)

En caso de que la prestación de los servicios objeto del presente contrato exigiese el tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 2 por parte de LA EMPRESA, dicho tratamiento tendrá la consideración de acceso a datos por cuenta de terceros en los términos de la LOPD, asumiendo LA EMPRESA las siguientes obligaciones, de conformidad con el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21, 22 y 26 del RLOPD:

(...)

Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD.

Asumir la responsabilidad de todos los incumplimientos en materia de protección de datos en que incurriese personalmente, o a través de las empresas subcontratistas, manteniendo indemne a DTS en caso de que se le generase algún perjuicio por dichos incumplimientos.

Respetar todas las obligaciones que, en su caso, pudieran corresponderle como encargado del tratamiento con arreglo a las disposiciones de la LOPD del RLOPD, o de cualquier otra disposición o regulación complementaria que le fuera igualmente aplicable.

(...)

Octava.- RESOLUCIÓN

DTS podrá resolver anticipadamente el presente contrato de forma automática mediante notificación fehaciente, sin necesidad de preaviso, y sin perjuicio de las acciones que legalmente le correspondiera, en los siguientes supuestos:

(...)

Cuando LA EMPRESA subrogase en favor de terceros, total o parcialmente, los derechos y obligaciones establecidos en el presente contrato sin el previo consentimiento expreso y escrito de la otra parte .

A lo que tenemos que añadir que el citado contrato, incorpora un Anexo I, en el que se describe la campaña con el detalle de los productos que se promocionarán; y un Anexo II, con el llamado en el contrato argumentario para el desarrollo de la campaña, según el cual en todas las llamadas, INSTALVIA debería especificar que el fichero utilizada es propiedad de la misma y la información sobre ejercicios de derechos.

Así las cosas, a tenor de lo expuesto, hay que considerar que la sociedad actora interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante, realizado en el marco de las campañas encargadas por aquella, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia DTS. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales de la parte actora decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. Por otra parte, la inactividad de DTS en relación con el derecho ejercitado por el denunciante, supone que dicha entidad no ha adoptado las medidas necesarias para asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas en la LOPD.

En contra de lo que señala la parte actora, ésta conoció la oposición del denunciante al tratamiento de sus datos personales con fines publicitarios por parte de dicha entidad en el año 2012. En efecto, el 24 de mayo de 2012 el denunciante remitió un escrito al Departamento de Atención al Cliente de Prisa TV , al domicilio de DTS, manifestando su deseo de no recibir ningún tipo de información de carácter comercial o publicitario... por ningún medio . Así mismo, consta en el expediente un burofax dirigido al denunciante por la asesoría jurídica de la sociedad actora, con fecha 4 de junio de 2012, emitido a nombre de aquel y dirigido a su domicilio, que fue aportado con la denuncia. Este último escrito, se indica lo siguiente: Atendiendo a su solicitud de cancelación de datos, le notificamos que sus datos se encuentran cancelados en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999 ... . Tenemos que tener en cuenta que la sociedad recurrente junto con Canal Satélite Digital, S.L., gestionan y explotan bajo la denominación comercial de Digital + un servicio de televisión digital de pago, difundido por vía satélite, según el contrato de fecha 5 de marzo de 2012.

Posteriormente, incluso, con motivo de una de las llamadas denunciadas, el denunciante y afectado advirtió a VIA GLOBAL su interés en no recibir más llamadas, y así quedó registrado en el sistema de información de la entidad, que obvió esta circunstancia realizando nuevas llamadas, en claro incumplimiento de la normativa reseñada.

Además del ejercicio del derecho de oposición ante la sociedad recurrente, el denunciante comunicó a su operadora de telefonía, Telefónica de España, S.A.U, este mismo interés. Así el 23 de junio de 2012 la citada compañía comunicó al denunciante que sus datos personales aparecerían«en la próxima edición de la guía impresa acompañados del indicativo U , que expresa su deseo de que sus datos no sean utilizados por terceros con fines de venta directa».

Consecuentemente, el Directorio de abonados Infobel, en su versión V.13 editada en diciembre de 2012, contenía los datos personales del denunciante con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. Y, según consta en el expediente, el fichero que utiliza VIA GLOBAL para las campañas de telemarketing son las versiones actualizadas de la guía denominada infobel , y cuando se producen las llamadas telefónicas promocionales realizadas al denunciante estaba vigente la versión V.13 de Infobel, es decir, cundo los datos personales del denunciante figuraban en la misma con la marca sobre la oposición del mismo al tratamiento de sus datos con fines publicitarios, según la información facilitada por la entidad Kapitol, S.A., responsable del directorio de abonados Infobel, que se editó en diciembre de 2011, y la versión V.13 en diciembre de 2012.

Por tanto, la sociedad actora no adoptó ninguna cautela para asegurarse de que las campañas se realizasen conforme a las reglas señaladas en la normativa aplicable, como la que conlleva la exclusión de tales campañas de aquellas personas que, como el denunciante, hubiesen manifestado su oposición ante la propia DTS. Las estipulaciones convenidas en el contrario con INSTALVIA no contienen previsiones sobre la consulta de la lista de excluidos y ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson, etc...

En este momento es necesario recodar que es tal responsable del fichero ( Sentencias de 25 de octubre de 2002 -recurso nº.185/2001 - y de 31 de mayo de 2006, -recurso nº. 539/2004 -, entre otras muchas) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley.

Y en nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2007 -recurso nº. 280/2005 -, dijimos "A mayor abundamiento, además, y como igualmente hemos sostenido en la sentencia de 13 de abril de 2005 (REC 241/2003 ) lo que determina la Ley Orgánica 15/1999 en el artículo 12.4 que invoca la demandante, es que en caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato ...será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente . El término también que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del fichero no pierde su condición de tal ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento que incumpla lo estipulado se le atribuya también la consideración de responsable del tratamiento ".

Por otro lado, en cuanto al principio de culpabilidad, es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia ( art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , vigente a la sazón, actualmente art. 28.1 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ). Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998 , ... aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa .

Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción, y menos aún afirmar que la entidad sancionada prestase la debida diligencia.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la parte actora, constituyendo los hechos imputados una infracción del art. 6 de la LOPD en relación con el art. 46 del RDLOPD, tipificada como grave en el art. 44.3.b) de dicha Ley , sin que quepa apreciar falta de culpabilidad.

CUARTO.-Se aduce por la sociedad recurrente la vulneración del principio de igualdad, al considerar que se ha infringido en relación con la propia resolución sancionadora de 24 de abril de 2015, respecto a INSTALVIA y a VIA GLOBAL, que como responsables de la misma infracción que la parte recurrente, se les ha impuesto una multa de importe cuatro veces menor, no estando ello motivado, contraviniendo no solo la doctrina de los actos propios sino los principios de confianza legítima y de proporcionalidad de las sanciones. También ha resultado vulnerado igualmente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ya que en un supuesto idéntico al que no ocupa, en el procedimiento sancionador PS/00132/2014, solamente se sancionó a INSTALVIA y VÍA GLOBAL.

Así las cosas, no procede apreciar la infracción del principio de igualdad en relación con la cuantía de la sanción que se le impuso a las otras dos sociedades en la misma resolución sancionadora de 24 de abril de 2015, pues, tal y como se argumenta en la misma se aprecian circunstancias diferentes a los de la sociedad aquí recurrente. Así, en cuanto a las tres sociedades se dice: En este caso, en relación con las entidades imputadas DTS, INSTALVIA y VIAGLOBAL, habida cuenta que concurren los apartados b ), e ) y h) del artículo 45.4 de la LOPD , es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma , es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción. Asimismo, se considera que ha quedado acreditado el origen de los datos del denunciante y que se están revisando los procesos aplicados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza .

Y en cuanto a la graduación de la cuantía de la sanción, en relación con INSTALVIA y VIA GLOBAL se señala que se tiene en cuenta, en especial, la reiteración en la conducta de realización de tratamientos de datos con fines publicitarios sin el consentimiento del afectado (PS/00132/2014); la vinculación de la actividad de las entidades con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias, que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y por otro lado, se tienen en cuenta el grado de intencionalidad, su volumen de negocio y las mejoras que vienen introduciendo para regularizar su actuación desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal; procediendo la imposición a cada una de las entidades imputadas de una sanción por importe de 5.000 euros.

INSTALVIA ha manifestado a este respecto que su actividad es de carácter técnico, sin considerar que, en virtud de las contrataciones formalizadas por la misma, se obliga a la prestación de servicios de telemarketing y ello conlleva, obviamente, el respeto a las normas que se citan en la presente resolución .

Mientras que respecto a la sociedad actora se argumenta: En cuanto a la graduación de la sanción, se tiene en cuenta, por un lado, que DTS muestra deficiencias significativas en el encargo de tratamiento de los datos personales de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha ejercido su derecho de oposición o cancelación no pueden ser tratados para fines de prospección comercial, al no haber efectuado ninguna previsión al respecto tanto en el contrato como en la orden de campaña, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción; la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; su volumen de negocio o actividad; y la alta vinculación de la misma con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; procediendo imponer una sanción por importe de 20.000 euros .

En relación con la doctrina de los actos propios resultan de interés lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre 2012 -recurso nº. 273/2009 - y 3 julio 2013 -recurso nº. 2.511/2011 -, entre otras, que tratan sobre la infracción del principio de vinculación por actos propios, doctrina, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, recogidos en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 , de 21 de noviembre, vigente a la sazón, actualmente art. 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , y que ha sido acogida igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS.TS. de 1 de febrero de 1990 ; 13 de febrero y 4 de junio de 1992 , y 28 de julio de 1997 ). En consecuencia, tal doctrina, indican las citadas Sentencias, supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente, y añaden: < esta Sala de 26 de febrero de 2001, RC 5453/1995 dijimos que Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal (STS de 1 de febrero de 1999 ) considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes venire contra factum propium . Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los actos propios sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta".

Con la alegación de la parte actora, de la existencia de precedentes administrativos, lo que se pretende es extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues, en el caso que nos ocupa, como hemos analizado, cabe apreciar en la conducta de la parte actora la infracción del art. 6.1 de la LOPD en relación con el art. 46 del RDLOPD, siendo indiferente al respecto que en el supuesto del procedimiento sancionador PS/00132/2014, la Agencia Española de Protección de Datos, no haya sancionado a la sociedad aquí actora, sino solamente INSTALVIA y VÍA GLOBAL. Por tanto, no se han conculcado los principios anteriormente reseñados ni el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Finalmente, en cuanto a la lesión del principio de proporcionalidad, éste comporta, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la Sentencia de 12 de abril de 2012 - recurso nº. 5149/2009 -, entre otras, que debe existir una debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, como dispone el número 3 del art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Dicho principio no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues el margen de apreciación que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollado ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho. De modo que la proporcionalidad constituye un principio normativo que se impone a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras.

Pues bien, de conformidad con las consideraciones expuestas acerca de la proporcionalidad existente entre las sanciones impuestas y la gravedad de la infracciones sancionadas atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, estima la Sala que la resolución sancionadora no ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta que resulta ponderada, debidamente motivada y proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y la entidad de los hechos, sin que se aprecien razones que justifiquen su minoración, además de las ya apreciadas por la Agencia para aplicar el art. 45.5 de la LOPD , debiendo simplemente señalarse que en cuanto a la ausencia de intencionalidad, que la infracción apreciada se puede cometer de forma culposa, y que en este caso la falta de diligencia de la parte recurrente ha sido clara, como ya se ha expuesto. Por otra parte, en cuanto, a la ausencia de beneficios no existe tal ausencia pues la conducta sancionada lo que pretendió era la contratación del producto, lo que generaría, supuestamente, beneficios económicos para la empresa ahora recurrente. Respecto a la ausencia de perjuicios del denunciante, hay que tener en cuenta, además de la reclamación presentada ante la Agencia, que ejerció el derecho de cancelación de sus datos ante la sociedad actora, y ésta hizo caso omiso, siguiendo aquel recibiendo llamadas telefónicas en las que se ofertaba el producto de dicha sociedad.

Por tanto, conforme a lo expuesto no cabe apreciar la pretensión subsidiaria de que se le imponga la cuantía de la sanción la cantidad mínima prevista para las sanciones leves, y, por consiguiente, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la parte actora.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez en nombre y representación de la mercantilDTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.U., contra la resolución de 2 de julio de 2015 del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, que confirma en reposición la resolución de 24 de abril de 2015, recaídas en el procedimiento sancionador nº PS/00580/2014, por la que se le impone una sanción de 20.000 euros por una infracción del art. 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.b) de dicha norma , declaramos las citadas resoluciones conformes a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública.

Doy fe. Madrid a.

LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA