Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 321/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1168/2019 de 14 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1168/2019

SENTENCIA NÚMERO 321/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 182/2019, de 3 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 283/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que fue solicitada el 23 de agosto de 2017, siendo la ciudadana europea, la española, madre del solicitante, Herminia.

Son parte:

- Apelante: D. Dionisio, representado por la Procuradora Dª. Vanessa Díaz Manzano y dirigido por la Letrada Dª. Zuriñe Pinedo Ojanguren.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Dionisio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia recurrida, dejando sin efecto los pronunciamientos en ella contenidos y, en consecuencia, se declare la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas por ser conformes a derecho y, por ende, se reconozca el derecho del Sr. Dionisio a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada el día 23 de agosto de 2017, con los efectos que le son inherentes, con expresa imposición de las costas a la parte demandada, aqui apelada, de ambas instancias.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/09/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Dionisio, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 182/2019, de 3 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 283/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que fue solicitada el 23 de agosto de 2017, siendo Herminia la ciudadana europea, madre española del solicitante.

La sentencia apelada impuso las costas al demandante.

La razón de decidir de la Administración, para denegar la tarjeta, fue que el interesado, de 29 años de edad, no acreditaba vivir a cargo de su madre, ciudadana de la Unión Europea, destacando que, estando al expediente, en el año inmediatamente anterior a su entrada en España, efectuada el 19 de junio de 2017, el interesado en la solicitud acreditó haber recibido una cantidad que llegaba a 777 euros, media mensual de 64,17 euros, empadronándose en el domicilio de la madre el 20 de junio de 2017, lo que se raficó que el interesado no estaba a cargo del familiar comunitario con carácter previo a la llegada a España.

Tras ello, con consideraciones sobre el concepto de estar a cargo, con remisión a los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto a la STJUE de 9 de enero de 2007 y a la STS de 27 de junio de 2013, ratificó que con el recurso de alzada no se aportaba nueva documentación que desvirtuará el motivo por el que se denegó por la Oficina de Extranjería, al no haberse probado que el sostén económico lo proporcionara la ciudadana de la Unión Europea, ni que dispusiera de recursos económicos suficientes para sufragar su manutención, no suponen una carga para el sistema de asistencia social del estado acogedor.

Concluyó, asimismo, que no se acreditaba vivir a cargo de su ascendiente en el país de origen de forma efectiva y exclusiva, ni había demostrado formar parte, con carácter real y no meramente nominal, de la familia de la ciudadana española que le hubiera otorgado el derecho a beneficiarse del régimen comunitario.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica la resolución recurrida y recoge el planteamiento de demandante y Administración demandada.

En el FJ 2º hace consideraciones sobre la normativa a nivel de la Unión Europea, enlazando con pautas del ordenamiento jurídico interno español, entre otras consideraciones en relación con el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Con ese punto de partida, va a ser en los FF JJ 3º y 4º en los que razona la desestimación del recurso, haciéndolo como sigue:

< < Tercero. - De lo que consta en el expediente administrativo, resulta que la Subdelegación del Gobierno en Álava ha denegado la tarjeta de residencia por dos razones (folio 51), que son:

a) No haber acreditado el interesado, de 28 años en el momento de la solicitud, que el envío de remesas de dinero por parte de su madre desde España a Colombia fueran su sostén económico con carácter exclusivo e imprescindible.

b) No haber aportado el interesado documentación adecuada y suficiente para conocer cuál era su situación económica, social y familiar en Colombia, y, por tanto, no quedar probado que careciera de empleo y recursos para atender su manutención.

Sobre lo que debe entenderse como 'vivir a su cargo', la jurisprudencia del TJUE ha señalado que la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a su cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento (apartado 37 de la sentencia del TJUE, Gran Sala, de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05); no es un derecho de alimentos, porque entonces dependería de las legislaciones de cada Estado; no es necesario preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada (caso Lebon, sentencia de 18 de junio de 1987, 316/85). Pero también ha dicho que no es obligado suponer esa dependencia cuando el interesado solo necesita el apoyo económico del familiar comunitario para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea ( C-1/2005, sentencia del Pleno de 9 de enero de 2005). Acaba diciendo que es una situación de hecho que debe examinarse en cada caso concreto (sentencia del Pleno de 19 de octubre de 2004, asunto C-2000/02).

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 26 de diciembre de 2012 y de 20 de octubre de 2011, como tiene ocasión de recordar la sentencia de 24 de julio de 2014 (recurso nº 62/2014), delimita el alcance y significado del concepto jurídico 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' de un ciudadano comunitario a los efectos de aplicar el art. 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE que han sido trasladados al Reglamento 240/2007. Para empezar, considera que es un concepto jurídico indeterminado, que requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados -que, además, y esto es nuestro, solo admiten una única solución justa-, que siempre será racionalizable y controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo precisa en la sentencia de 26 de diciembre de 2012 que el familiar 'a cargo' del RD 240/2007 es un concepto más amplio que el de familiar a cargo de la reagrupación de ascendientes del extranjero residente legal en España que no sea comunitario porque, en estos casos, mediante órdenes ministeriales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos que se consideran suficientes, así como el modo de acreditarlos. En el caso del RD 240/2007, por el contrario, se admite cualquier medio de prueba y no se fijan porcentajes ni cuantías porque 'está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español'.

Por último, debemos destacar que el art. 8 del RD 240/07 no acota el periodo de tiempo en el que se debe acreditar que el familiar del ciudadano comunitario vive a cargo de este, ni desde cuándo hacia atrás debe examinarse esa condición de 'vivir a cargo', por lo que podemos entender que la acreditación se debe hacer en el momento de presentarse la solicitud de la tarjeta comunitaria, en relación tanto al periodo anterior a la entrada en España como al periodo de tiempo posterior a la entrada en España, pero anterior a la solicitud, pues todo él ofrecerá datos acerca de si el familiar vive a cargo del ciudadano comunitario, tanto en su país de origen como en España.

No consideramos procedente atender a la fecha desde la que el familiar entró en España y, desde ahí, examinar la cuestión hacia atrás, porque esta es una fecha solo relevante a efectos de legalizar la residencia con efectos retroactivos.

Debe aclararse que no es un requisito expreso para obtener la tarjeta de residencia que el ciudadano español o comunitario acredite suficiencia de recursos económicos para mantener al solicitante de la tarjeta de residencia en España, ya que el art. 8 del Reglamento aprobado por RD 240/2007 no lo exige. Sin embargo, como la circunstancia de 'vivir a cargo' del ciudadano comunitario debe examinarse, tanto antes como después de llegar a España, y debe quedar acreditada en relación al momento de formalizarse la solicitud, debemos precisar que el ciudadano comunitario debe tener una capacidad económica bastante para generar sus propios rendimientos sin acudir a la asistencia pública, pues, de lo contrario, el interesado viviría a cargo del Estado acogedor, que no es lo que contempla la norma como requisito.

Cuarto . -Trasladado lo anterior al caso que nos ocupa, extraemos del expediente administrativo que la Administración ha examinado, al tiempo de presentarse la solicitud formulada el 23 de agosto de 2017, si en el año anterior (en realidad, del 23/6/16 al 18/6/17 porque ha tomado como eje la fecha de entrada) D. Dionisio había recibido de su madre envío de remesas (folio 48).

La existencia de remesas mensuales de 64Ž17 euros de promedio, aunque podrían ser de unos 70 euros si se computan remesas acreditadas no sumadas por la Subdelegación, lleva a la Administración a considerar que D. Dionisio no acredita vivir a cargo de su madre en el periodo anterior a su llegada a España.

Vaya por delante que compartimos esta conclusión.

En primer lugar, la cuantía de las remesas enviadas alcanza solo un tercio del 51% del PIB mensual, de modo que es forzoso concluir que D. Dionisio debía tener otros recursos o fuentes de ingresos para poderse mantener en Colombia, pues los 70 euros mensuales que estuvo recibiendo no le permitían vivir, aunque fuera pasando estrecheces.

En segundo lugar, la propia biografía del demandante evidencia que se independizó de sus padres siendo muy joven, ya que disponía de formación como monitor de actividades deportivas y estuvo presente en el mercado laboral durante años, razón por la que optó por no seguir a sus padres y hermanas pequeñas cuando estos iniciaron su emigración a España. Aunque desde unos años atrás a su llegada a España estuviera desempleado, él ya era independiente económica y emocionalmente de sus padres y con capacidad y habilidades para ser unidad familiar autónoma totalmente demostradas.

En tercer lugar, los movimientos de la cuenta bancaria de la que es titular el interesado, con transferencias internas a un tercero e imposiciones directas (folios 38 a 42), y las explicaciones que ofrece el interesado en la vista acerca de que unos tíos suyos con negocio al norte del país le encargaban la compra de mercancías y le pagaban tales adquisiciones, nos llevan a considerar que es una persona con capacidad conservada para manejarse de forma autónoma y con recursos plenos para intervenir en el mercado de trabajo para buscarse sus recursos.

En consecuencia, la resolución impugnada es ajustada a lo dispuesto en el art. 8 del RD 240/07, pues el solicitante no reúne todos los requisitos para obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, sin perjuicio de que pudiera obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social o la autorización inicial de trabajo > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la apelada, declarar la nulidad de las resoluciones administrativas recurridas, por no ser conformes a derecho, y reconocer el derecho del apelante a obtener la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que solicitó el 23 de agosto de 2017.

0.- El apelante tiene en cuenta lo que concluyó y razonó la sentencia apelada en el alegato previo.

1.- En la alegación primera insiste en centrar el debate en relación con lo que se debe resolver, en si se encontraba a cargo o vivía a cargo de la reagrupante, para enlazar con las conclusiones que alcanzó la sentencia apelada.

2.- En la alegación segunda se detiene en el análisis jurisprudencial realizado por la sentencia apelada, enlazando con los pronunciamientos que tuvo presente, en concreto con la STJUE de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05.

3.- En la alegación tercera, considera que los argumentos de la sentencia apelada, para desestimar las pretensiones ejercitas, que el apelante vivía a cargo de su progenitora, son:

(i) Por un lado, que equipara los envíos efectuados por la reagrupante, 70 euros mensuales, a un derecho de alimentos del recurrente, en contra de lo decidido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el porcentaje de 1/3 del 51% que suponía en el PIB per cápita mensual en Colombia, en el año 2017, 4466,58 euros, y, por ello que no se le permitían vivir.

A lo que traslada el apelante que el producto interior bruto per cápita si bien se utiliza como indicador del bienestar, ignora las desigualdades de renta, porque atribuye el mismo nivel a todos los habitantes, ignorando las diferencias económicas existentes entre los mismos, destacando que el PIB per cápita en Colombia en el año 2017 era 466,56 euros, cuando el salario mínimo interprofesional se situaba en el importe de 196,74 euros, por lo que concluye que no se puede tomar en consideración, como hace la sentencia apelada, como indicador de la cantidad que necesita una persona para sobrevivir, en concreto, el PIB per cápita mensual y, en su caso, como defiende el apelante, el indicador lo constituirá el salario mínimo interprofesional.

(ii) En segundo lugar, defiende que el apelante estaba en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada en el país de origen, partiendo del hecho que, aunque está desempleado y no tenía ingresos ni recursos propios, cuando se trasladó su familia a España había accedido al mercado laboral.

4.- Considera en la alegación cuarta que decaen los argumentos de la sentencia apelada, para desestimar las pretensiones del apelante en primera instancia, defendiendo que se ha acreditado las circunstancias económicas, sociales y familiares del mismo en Colombia, cuyo análisis individualizado termina en el reconocimiento de que estaba a cargo o dependía económicamente de su madre reagrupante, como los envíos de dinero efectuados iban destinados, realmente y exclusivamente, a subvencionar el mantenimiento y demás necesidades básicas del apelante.

(i) En primer lugar, que el apelante carecía de vínculos familiares directos en su país de origen.

(ii) En segundo lugar, que estaba desempleado desde hacía más de un año, lo que considera sobradamente acreditado.

(iii) En tercer lugar, que se ha acreditado que el apelante carecía de recursos económicos o ingresos propios en el país de origen y que los ingresos directos, que aparecen en el movimiento de la cuenta bancaria de la que era titular, como así dice se expuso en el juicio oral y se admitió por la sentencia apelada, que eran cantidades ingresadas en la misma por unos tíos suyos para que él les comprase mercancías que solo podían obtenerse en la capital.

Ingresos que, se dice, ascendían a 3.168.000 pesos colombianos, equivalentes a 843,54 euros, promedio mensual de 70,30 euros, insiste en que el salario mínimo interprofesional en 2017 en Colombia estaba fijado en 196,74 euros/mes, por lo que destaca la relevancia de los envíos de dinero realizados por la madre reagrupante que suponían 70 euros/mes, considerando que se hicieron imprescindibles a fin de sufragar las necesidades vitales más básicas del recurrente, porque estaba imposibilitado a hacer frente a sus gastos de supervivencia.

Con ello se ratifica que el apelante vivía a cargo o dependía económicamente de su ascendiente para sufragar sus necesidades básicas.

5.- En la alegación quinta ratifica que el apelante tiene amparo en el art. 2.c) del Real Decreto 240/2007, cumpliendo los requisitos del art. 8, por ello, se deben estimar las pretensiones ejercitadas, en este momento, de revocación de la sentencia apelada y de nulidad de las resoluciones recurridas con el reconocimiento del derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión que solicitó.

6. La alegación sexta, además, destaca que se impugna, asimismo, el pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia, para hacer consideraciones en relación con ese pronunciamiento, con el contenido del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, para defender que el criterio objetivo del vencimiento tiene excepciones, en concreto, cuando existen serias dudas de hecho o de derecho.

En este ámbito, destaca que en el caso existen motivos justificados para no hacer imposición de las costas de primera instancia, y las circunstancias concurrentes en el caso desprenden serias dudas de hecho y de derecho en relación con los motivos expuestos, a las que se remite.

La oposición de la Administración General del Estadointeresa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada, con remisión a sus fundamentos.

CUARTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión, hijo de madre de nacionalidad española; descendiente directo que no acreditóvivir a cargode la madre española; precisiones sobre el concepto deestar a cargo.

Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado c), a los descendientes directos mayores de 21 años que vivan a su cargo.

Exigencia de vivir a cargo que también se da en el supuesto del apartado d) referido a ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.

Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

Sobre la exigencia de vivir a cargo, enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, recuperaremos lo que la Sala ha razonado en el FJ 2º de la sentencia 409/18, de 3 de octubre, apelación 1005/17:

< < [...]

El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.

En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).

En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:

< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/195201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Jesús María, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Eugenia, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos:

«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido , el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 EDL 2007/5201 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 EDL 2004/184566 . En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea,pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».

En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:

«(...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado(véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».

Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Jesús María respecto de su madre Doña Eugenia, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM000 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >

A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.

De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:

< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565), que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125)).

En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .

Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica del apelante en Colombia, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, la que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada, como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.

3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado vivir a cargo, en este caso en relación con quien es hijo de ciudadana española, enlazando con los antecedentes y circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

Ello al estimar relevante, en el ámbito del marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remite a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en estos momentos el aprobado por Real Decreto 557/2011, que en su artículo 53 apartado último, en el ámbito de la regulación sobre la residencia temporal por reagrupación familiar, al incidir en los familiares reagrupables, precisa que:

< < [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística > > .

Esa precisión, en relación con la consolidación de la situación de vivir a cargo por parte del familiar, debe considerarse relevante, en un supuesto como el presente, en relación con las circunstancias concurrentes en quien es un hijo, mayor de edad, debiendo destacar que aquí estamos ante el supuesto del artículo 2.c) del Real Decreto 240/2007, descendientes mayores de 21 años, que deben necesariamente acreditar vivir a cargo en el país de origen, por lo que no se está ante la situación de un hijo menor de edad.

Con ese punto de partida, la Sala tiene que ratificar el soporte argumental y lo que concluyó la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido en el FJ 2º, esto es, no poder concluir, a los efectos que nos ocupan, que el demandante/apelante viviera a cargo de su madre, actualmente de nacionalidad española, mientras se encontraba en Colombia, en concreto, estando a la fecha de solicitud de 23 de agosto de 2017, porque no se acreditan circunstancias relevantes que soporten lo pretendido, en concreto no pueden considerarse relevantes a tales efectos las remesas de dinero, las que ya valoró la Administración y la sentencia apelada; nos remitimos al contenido de ésta recogido en el FJ 2º.

Así debe ser teniendo en cuenta las pautas que derivan de la doctrina del TJUE a la que nos hemos referido, ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con lo que implica, a nuestros efectos, estar a cargo de un ciudadano europeo, en este caso, ciudadana española, madre de la apelante.

Debemos partir, enlazando con lo que razonó y concluyó la sentencia apelada, que estamos ante un solicitante, en su momento, de 28 años de edad, por lo que, en principio, no es relevante en sí mismo la carencia de vínculos familiares directos en su país de origen, además, debemos recordar como la jurisprudencia del TJUE ratifica que no es determinante en sí mismo, a los efectos que nos ocupan, a los efectos de la reagrupación y la tarjeta pretendida, el hecho en sí mismo de la relación de parentesco.

S ha ratificado que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho de alimentos, porque el Tribunal de Justicia ha ratificado que, en caso contrario, la solicitud dependería de las legislaciones nacionales que varían de un estado a otro, además de ratificarse que el apoyo material debe darse en el estado de origen, no en el de procedencia, en el momento de la solicitud, lo que, en principio, en este supuesto, debe ponerse en relación con la solicitud presentada el 23 de agosto de 2017 ,enlazando con la fecha de llegada a España el 19 de junio anterior y con el empadronamiento en el domicilio de la madre el 20 de junio de 2010, al día siguiente de la llegada a España, ello tomando datos extraídos de los que asume y tiene presente la resolución de la Administración, como recogemos en el FJ 1º.

La Sala ratifica la valoración probatoria que realiza la sentencia apelada en relación con las remesas recibidas por el apelante, las conclusiones a las que llega, las hemos recogido a nuestro FJ 2º.

Aquí es relevante también tener presente las conclusiones a las que llegó la sentencia apelada, cuando concluyó que el demandante, ahora apelante, era una persona con capacidad suficiente para manejarse de forma autónoma y con recursos plenos para intervenir en el mercado de trabajo, para buscarse recursos.

En cuanto a las exigencias económicas plasmadas en el art. 53, apartado último, del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 553/2011, al que se remite la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, en relación con la presunción de estar a cargo respecto a los familiares que reciban al menos el 51% de Producto Interior Bruto per cápita, debemos tener presente que la sentencia apelada rechaza que concurra tal circunstancia, dado que, incluso, llega a ratificar que las remesas enviadas alcanzaban tan solo 1/3 de ese 51% del PIB mensual, que, partiendo de que se remitirían en torno a 70 euros mensuales, era una cantidad que no permitía vivir, aunque lo fuera pasando estrecheces.

También vemos como la sentencia apelada valoró los ingresos bancarios, en concreto las remesas que harían familiares del apelante, tíos, con negocio en el norte del país, quienes le encargarían la compra de mercancías, por lo que le pagaban tales adquisiciones.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el interesado, singularmente, su edad, no estamos ante el supuesto de menor de edad, debemos ratificar la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, al no poder considerarse acreditado que en Colombia viviera a cargo de su madre, la ciudadana española Herminia, con independencia de que por ella se realizaran remesas de dinero, pero que no pueden determinar por sí mismas que se dé el concepto jurídico indeterminado vivir a cargo, en los términos que deber ser exigido.

Por todo ello, ratificamos la sentencia apelada, con rechazo del recurso de apelación.

QUINTO. - Confirmación de la condena en costas en primera instancia.

El apelante también ataca la condena en costas de la sentencia apelada, al defender que el juzgador de instancia al menos debió considerar que existían serias dudas de hecho o de derecho, lo que, desde su punto de vista, en aplicación del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción llevaría a no imponer las costas.

Para responder a este ámbito del recurso de apelación, debemos partir del tenor literal del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, que al regular la graduación sobre las costas en primera instancia, recoge lo que sigue:

< < En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho > > .

En primer lugar, debemos ratificar que estamos ante una atribución genuina del juzgador de instancia a los efectos de apreciar la excepción a la condena en costas como consecuencia de la desestimación de las pretensiones ejercitadas por el demandante en primera instancia, sin perjuicio de que se pueda incidir en apelación cuando se esté ante un supuesto que se pueda considerar como manifiesto, en este caso no de duda jurídica, dado que, en el fondo, el debate se ha trabado en relación con la duda fáctica en relación con las circunstancias concurrentes en el interesado.

Sin perjuicio de ello, la Sala tiene que ratificar que no puede considerarse que estemos ante un supuesto en el que se configure con la necesaria claridad el presupuesto de duda jurídica o fáctica que pudiera conducir al rechazo del criterio preferente en cuanto a la imposición de costas en primera instancia, como consecuencia del rechazo a las pretensiones ejercitadas por el demandante, por lo que el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado y ratificado el pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas que incluyó la sentencia apelada.

En conclusión, ratificamos el rechazo de las pretensiones del apelante, para confirmar la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponerse las costas al apelante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 1.168/2019interpuesto por Dionisio, nacional de Colombia, contra la sentencia nº 182/2019, de 3 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria- Gasteiz, que desestimó el recurso 283/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 26 de enero de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Oficina de Extranjería, que denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que fue solicitada el 23 de agosto de 2017, siendo Herminia la ciudadana europea, madre española del solicitante, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1168 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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RECURSO: Recurso apelación 1168/2019