Sentencia Administrativo Nº 322/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 153/2005 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 153/05

RECURRENTE: DON Marco Antonio

PROCURADOR: DON JAVIER ÁLVAREZ RIESTRA

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

PROCURADOR: DOÑA PAULA CIMADEVILLA DUARTE

CODEMANDADO: FUNDACIÓN HOSPITAL DE JOVE

PROCURADOR: DOÑA ANA FELGUEROSO VÁZQUEZ

SENTENCIA nº 322/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Miguel Álvarez Linera Prado

Dª. Ana López Pandiella

D. José Luis Niño Romero

En Oviedo, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 153/05, interpuesto por Don Marco Antonio , representado por el Procurador Don Javier Álvarez Riestra, actuando bajo la dirección Letrada de Don Alfonso Suárez Fernández, contra el SESPA, representado por la Procuradora Doña Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de Doña Isabel Sarmiento Moreno, siendo codemandada la Fundación Hospital de Jove, representada por la Procuradora Doña Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de Don José Manuel Fernández Lavandera. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Carlos García López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida y la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida, fijando una indemnización a su favor de 90.151,82 euros, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de dieciséis de junio de dos mil seis , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiséis de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución de 07-01-05 de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada del contagio de virus de Hepatitis "B" y "C" como consecuencia de las transfusiones de sangre que se realizaron al demandante en las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron, pretensión a la que se opone la administración demandada, con base en que no consta acreditado que el origen de tales contagios haya sido debido a ninguna actuación sanitaria, ya que la última intervención quirúrgica de la que se tiene noticia data del año 1985, y lo que sucedió en el año 2003 en el Hospital de Jove quedó limitado al solo diagnóstico de tal patología, sin que se le haya practicado ninguna intervención en el citado centro, por lo que no puede considerarse acreditada la relación de causalidad entre la actuación sanitaria realizada en aquellas fechas y el contagio de los virus; todo ello con independencia de que hasta principios de los años 1990 no existían reactivos que posibilitasen la detección de anticuerpos frente a dicho virus, ni evidentemente era obligatorio la realización de prueba alguna para su detección, por lo que no existió irregularidad, imprevisión, ni mala praxis de ningún tipo.

A través de una jurisprudencia constante y reiterada, como son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo, 3ª, de 12-7-05, 15-11-05 y más recientemente la de 25-01-06 , el Tribunal Supremo ha venido estableciendo de una manera invariable la ausencia de responsabilidad de la administración sanitaria como consecuencia del contagio del virus de la Hepatitis "C" realizada en fechas en las cuales no había marcadores para detectar su presencia en el plasma sanguíneo, por lo que no cabe sino traer aquí los razonamientos contenidos en la última citada ante la total identidad del supuesto con el que aquí nos ocupa: "La jurisprudencia de esta Sala, como recoge la sentencia de 15 de abril de 2004, ha declarado en numerosas ocasiones que hasta mayo de 1988 que Michael Houghton, Qui-Lim y George Kuo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C, si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de junio de 1989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los anti-VHC mediante pruebas de inmuno observancia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento sexológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus. Por ello, las contaminaciones producidas por transfusiones de sangre practicadas con anterioridad no generan responsabilidad para la Administración sanitaria ya que el daño sufrido no es antijurídico según establece el 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999 de 13 de enero , y así lo ha interpretado esta Sala encontrándose la cláusula de los riesgos del proceso incorporada al ordenamiento comunitario europeo desde la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , transpuesta a nuestro ordenamiento interno antes que por el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico en la modificación introducida por Ley 4/1999 de 13 de enero, por el artículo 6.1 e) de la Ley 22/1994 de 6 julio , aunque también viniera siendo utilizada con anterioridad por la jurisprudencia para definir como no antijurídico el daño cuando se había hecho un correcto empleo de la "lex artis". Y es que efectivamente, como recogemos en Sentencia de 17 de octubre de 2001 (recurso 8237/1997 ) resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, por cuya razón este contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que expresamente contempla actualmente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999 de 13 de enero , pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1998 ".

SEGUNDO.- Pero con independencia de tales consideraciones, resulta que aún cuando se considerase que tal circunstancia no exoneraba de responsabilidad a la Administración sanitaria, en el caso de autos nos encontramos con que el actor sufrió a los tres meses de edad una artritis piógena con destrucción de cabeza femoral (enero de 1973), y a consecuencia de la misma una luxación de cadera izquierda y destrucción del núcleo epifisario, siendo intervenido de cadera en múltiples ocasiones (13); en el año 1981 se le practicó una osteotomía intertrocantérea por coxa valga; al mes siguiente una acetabuloplastia; en el año 1984 un alargamiento tibial, y se aplicaron diversos tratamientos (piscinas, hidroterapia, balneoterapias, potenciación isométrica cintura pél vica, etc.).

En el año 2003 acudió a su Médico de Cabecera por un cuadro de gastroenteritis, apreciando éste alteración de las pruebas hepáticas y serología de virus C positivo y presentando hematuria, siendo remitido al Hospital de Cabueñes donde se le practicaron diversas pruebas que concluyeron con el diagnóstico de "glomerulonefritis mesangio capilar tipo I probablemente relacionada con el virus C".

Y a la vista de tales datos, de los mismos no puede deducirse con un mínimo grado de fiabilidad que las intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo hubiesen sido las causantes del contagio del virus, ya que ni consta que hubiese precisado de transfusiones sanguíneas, lo que únicamente puede concluirse a título de mera presunción o deducción, ni las transfusiones sanguíneas son el único medio de contagio del virus de la hepatitis "C" ni "B", teniendo en cuenta además el extremadamente dilatado período transcurrido entre la fecha de la última intervención y la detección de la presencia del virus.

TERCERO.- En su escrito de conclusiones, el actor deriva la relación de causalidad hacia el virus de hepatitis "B", por cuanto entiende que el mismo era detectable ya desde antes incluso del nacimiento del demandante.

Sin embargo con relación al mismo cabría hacer las mismas consideraciones que con relación a la Hepatitis "C", en cuanto a la acreditación del contagio y la relación de causalidad con una actuación sanitaria; a lo que cabe añadir, que tampoco consta la relación existente entre tal virus y la patología que le fue diagnosticada al actor, que se relaciona con el virus "C" y no con el "B". No pudiendo establecerse por tanto acreditación del necesario nexo causal no cabe sino dar lugar al rechazo del recurso presentado.

Por todo ello la resolución impugnada resulta ajustada a derecho, por lo que procede la total desestimación de la demanda presentada.

CUARTO.- No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ RIESTRA en nombre y representación de D. Marco Antonio frente a la CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, contra la Resolución de fecha 07-01-05 de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias que ha sido objeto del presente procedimiento, por ser la misma conforme a derecho; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.