Sentencia Administrativo Nº 322/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 104/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2012/0014566

Recurso de Apelación 104/2015

Recurrente: Dña. Constanza

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BARABINO BALLESTEROS

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 322/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 4 de mayo de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 104/15ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don César Córdoba del Nogal, en nombre y representación de doña Constanza , posteriormente representada por la Procuradora doña Mª José Barabino Ballesteros, contra la Sentencia de 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 337/2012, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de mayo de 2012, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 337/12, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Constanza , contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 21-5-2012, que se describe en el antecedente de hecho primero, resolución que se confirma por resultar ajustada a derecho. Sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Constanza , representada y asistida por el Letrado César Córdoba del Nogal, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 29 de abril de 2015.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 337/2012, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Constanza contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de mayo de 2012, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Constanza , solicitando que se admita el recurso de apelación interpuesto y que se estime el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 21 de mayo de 2012. En apoyo de su pretensión, y en esencia, la apelante alega que deben ser objeto de consideración y valoración las circunstancias relativas a su arraigo y que la única causa que ha sido tenido en cuenta es la existencia de una multa anterior por los mismos hechos no puede tener la relevancia que se le ha dado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Administración demandada se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia, por ser la misma conforme a derecho.

SEGUNDO.- La sentencia apelada refiere que en la resolución administrativa recurrida la recurrente fue sancionada por los mismos hechos con una sanción de multa que le fue impuesta por resolución de 19 de julio de 2011, y que dicha resolución llevaba implícita la advertencia de la obligación inherente a la salida del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 marzo ; se razona que no se acredita por la recurrente que está en posesión de documentación alguna acreditativa de título alguno que le habilite para estar o residir en territorio español; y, en relación al arraigo familiar alegado, y que justificó la suspensión cautelar de la resolución recurrida, se aprecia la existencia de una resolución anterior sancionadora, circunstancias que han sido expresamente razonadas y motivadas en la resolución recurrida por lo que, procede la confirmación de la misma.

Efectivamente, consta en las actuaciones que fue adoptada la medida cautelar de suspensión de la ejecución recurrida, decisión que fue adoptada mediante Auto de 7 de noviembre de 2012, en el cual se expresó lo siguiente:

'Ante la petición cautelar de suspensión de la sanción de expulsión, nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para la adopción de medidas cautelares como la solicitada un arraigo en España del recurrente por razón de situaciones familiares, sociales o económicas, en razón de las cuales se ponga de manifiesto que la inmediata salida del territorio nacional sí puede producir unos perjuicios de difícil reparación.

Es, por tanto, inexcusable que en este incidente cautelar se pruebe, al menos indiciariamente, alguna de esas situaciones demostrativas de un arraigo en nuestro país, que en este caso sí ha probado la recurrente mediante la documentación que acompaña a la demanda, pues aporta entre otros documentos, certificado de empadronamiento, contrato de alquiler y permisos de residencia, que acreditan que consta empadronada en Madrid, c/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , donde reside junto a su madre (Dª. Marcelina ) y tíos, residentes legales todos ellos en España; además la recurrente trabaja como empleada del servicio doméstico y tiene garantizada la asistencia sanitaria como se demuestra con partes médicos y recetas .'

Examinados los documentos que obran en las actuaciones resulta que la recurrente es natural de Paraguay, nacida el NUM002 de 1992 y afirma que ha venido a España en el año 2010; en la fotocopia de su pasaporte por ella a portada y que obra al folio 33 del procedimiento judicial consta un sello de fecha 29 de septiembre de 2010 del aeropuerto de Malpensa; ha aportado también el certificado de empadronamiento expedido el 22 de marzo de 2012 según el cual causó alta por cambió de residencia el día 21 de octubre de 2010; aporta también un permiso de residencia temporal, con autorización para trabajar, con fecha de validez hasta el día 28 de febrero de 2013, a nombre de Marcelina , quien afirma que es su madre, 16 de julio de 1975, con la que convive, así como con otros parientes, en el mismo domicilio; también aporta un contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito por otra persona; también por todo una copia de un permiso de residencia con autorización para trabajar a nombre de la que afirma ser su pariente, Lorenza , cuya fecha de validez resulta ilegible

TERCERO.- El artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé como infracciones graves, en su apartado a): ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 57.1 de la expresada norma contempla la posibilidad de expulsión del territorio: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del art. 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Asimismo, el artículo 55.3 de la misma Ley dispone: ' Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

En interpretación de la regulación que antecede, la STC 140/2009, de 15 de junio de 2009 , seguida por la también STC 212/2009, de 29 de diciembre de 2009 , tras recordar que las garantías procesales establecidas en el artículo 24 de la constitución son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación, añade: ' por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4)'.

Esta Sala, por su parte, viene remitiéndose a la doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de marzo y 19 de julio de 2007 , en las que se sostiene que ' tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa'; si bien, 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

A título de ejemplo, cabe mencionar, en otros supuestos, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , en la que se hace constar que el recurrente ' no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y (...) se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español', teniendo conocimiento de tales hechos el letrado defensor que le asistía al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Razón por la que entiende que existe motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos se contienen en la sentencia del Alto Tribunal, de 29 de marzo de 2007 , para confirmar otra sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Tratándose de hechos acreditados que, por ello, se entiende constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y ajustada a derecho la aplicación del principio de proporcionalidad, aun cuando no se haga mención a ellos en la propia resolución sancionadora, dado que obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, no se discute que la actora careciera de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que cometió efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. La cuestión debatida se contrae a determinar si resulta procedente la expulsión decretada, o bien procede anular dicha sanción o, en su caso, sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la referida Ley Orgánica.

Como más arriba hemos hecho constar la situación de encontrarse la actora irregularmente en territorio español resulta clara si tenemos en cuenta que no consta que disponga de título alguno acreditativo de su residencia o estancia legal en España y, por otra parte, si consta, los datos relativos al momento en el cual realizó su entrada en Europa y también su identidad así como los parientes con los que convive, su tía y su madre, esta última de la que aporta un certificado de residencia temporal que la autoriza para trabajar

Teniendo en cuenta los datos que constan en el expediente administrativo así como en las actuaciones según las cuales la recurrente y apelante convive con su madre, así como con su tía, en el mismo domicilio, según resulta del certificado de empadronamiento; y teniendo cuenta el vínculo materno filial de la madre de la recurrente así como la edad de esta última, según resulta de su pasaporte, se estima que resulta más proporcional al caso la sanción de multa que la sanción de expulsión a pesar del dato negativo que representa que se hubiera dictado con anterioridad una resolución sancionadora por los mismos hechos contra la recurrente, dato negativo que, efectivamente, podría avalar la imposición de la sanción de expulsión que se le ha aplicado a la actora. Por ello, se estima como más adecuada la sanción de multa que la sanción de expulsión que le ha sido impuesta. En consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación y revocar la Sentencia de instancia, y estimar parcialmente (debemos recordar que la petición contenida en el escritor operación se refiere a la anulación de la resolución sancionadora) el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 21 de mayo de 2012, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, en el sentido de que la sanción procedente es la de multa por importe de 1.000 euros.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido estimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación número 104/15interpuesto por doña Constanza , representada por la Procuradora doña Mª José Barabino Ballesteros, contra la Sentencia de 20 de junio de 2014 , Sentencia que se revoca en el sentido de estimar que la sanción que resulta procedente es la sanción de multa de 1.000 euros; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.