Sentencia Administrativo Nº 322/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 116/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00322/2016

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 116 de 2016

AUTOS JUZGADO Nº 21 de 2015

SENTENCIA

Nº 322

En la ciudad de Palma de Mallorca a 31 de mayo de 2016.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS.

D. Pablo Delfont Maza

Dª. Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Ildefonso , representado por el `procurador Sr. Ramón, y asistido por la Letrada Sra. Gomila; y como apelado, el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, representado y asistido por el Letrado Municipal.

Constituye el objeto del recurso la resolución de la Concejal del Área de Función Pública y Gobierno Interior, de 14 de noviembre de 2014, por la que se cesaba al aquí apelante, D. Ildefonso , funcionario interino del Programa Temporal de Prestaciones Básicas de Bienestar Social e Igualdad, al haber finalizado dicho Programa.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia número 382 de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca ,en los autos seguidos por el procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, ha desestimado el recurso del Sr. Ildefonso .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.

TERCERO.- No se ha interesado la práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO.-Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2016

Fundamentos

PRIMERO.-El ahora apelante, D. Ildefonso , al amparo de la Ley 7/2007 y desde el 17 de abril de 2009 y hasta el 21 de marzo de 2010, se incorporó a la Administración ahora apelada, Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en concreto como funcionario interino del Programa Temporal de Prestaciones Básicas de Bienestar Social e Igualdad, con la denominación de Proyecto de Estudio Económico de los Distintos Servicios de la Concejalía de Bienestar Social. Ese nombramiento fue prorrogado sucesivamente mediante acuerdos de la Junta de Gobierno Local de 10 de marzo y 30 de noviembre de 2010, 30 de noviembre de 2011, 28 de noviembre de 2012 y 16 de octubre de 2013.

En efecto, 16 de octubre de 2013, por última vez y mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2014 dicho Programa Temporal de Prestaciones Básicas de Bienestar Social e Igualdad.

Y 14 de noviembre de 2014, mediante resolución de la Concejal del Área de Función Pública y Gobierno Interior, el Sr. Ildefonso fue cesado, invocándose al respecto la finalización del indicado Programa Temporal de Prestaciones Básicas de Bienestar Social e Igualdad.

Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca mediante demanda formulada el 29 de enero de 2015 , en esa demanda se solicitaba al Juzgado que declarase nulo el cese por incurrir en fraude de ley y desviación de poder y que la sentencia también:

1.-Reconociera al Sr. Ildefonso '[...] su condición de trabajador indefinido[...]' y el derecho a ser indemnizado '[...] en concepto de despido[...]'.

2.- Declarase el derecho del Sr. Ildefonso a que se le reconociera '[...] la categoría de Cap de Serveí por el desempeño de la función de Coordinador de la Smart Office con las consecuencias que en sede de salarios, cotización y despido correspondan'.

3.-Declarase el derecho del Sr. Ildefonso '[...] al abono de las dietas por los viajes que hubiera podido realizar en el desempeño de dicho cargo'.

En la demanda se alegaba lo siguiente:

1.-Que si bien el Sr. Ildefonso figuraba como Técnico de la Administración General, entre septiembre de 2012 y diciembre de 2014 ni prestó servicios en el Área de Bienestar Social, haciéndolo en la de Economía y Hacienda, ni tampoco lo hizo en funciones de Técnico de la Administración General sino que ' [...] las labores desempeñadas se correspondían con las de un Cap de Serveí[...]'.

2.-Que concurría fraude de Ley y vía de hecho porque el Programa Temporal de Prestaciones Básicas de Bienestar Social e Igualdad encubría una necesidad permanente que se quiso cubrir sin crear nuevas plazas, de lo que sería muestra la duración de cinco años y ocho meses de la incorporación del Sr. Ildefonso como funcionario interino y también los servicios prestados en el Área de Economía y Hacienda, destacando de éstos que incluyeron viajes sin que de algunos de ellos se le abonasen dietas.

La sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso, en síntesis, porque, asentada la demanda en la idea de que se daba en el caso del Sr. Ildefonso un fraude de Ley, el mismo no concurre, bien que las sucesivas prórrogas no combinen con lo dispuesto en el artículo 10.1.c. de la Ley 7/2007 , en la redacción vigente en esos momentos.

SEGUNDO.-Las Sala acepta la decisión de la sentencia aquí apelada y comparte en lo esencial sus fundamentos que, ya lo anticipamos, consideramos que no han quedado desvirtuados en el recurso de apelación del que ahora tratamos.

El encadenamiento de prorrogas que se ha dado en el nombramiento como funcionario interino del Sr. Ildefonso no puede dar lugar a lo que pretende, esto es, no cabe, pues, que se le reconozca la condición de trabajador indefinido o que se le indemnice por el cese como si es que hubiera sido 'despedido'.

En efecto, en la demanda, como ahora en la apelación, se mezcla sin razón el nombramiento indubitado del ahora apelante como funcionario interino -y el cese acordado- con una supuesta condición de trabajador por cuenta ajena y la idea de que el cese acordado tiene parangón con el despido de trabajadores por cuenta ajena.

La idea del apelante es que el artículo 7.2 del Código Civil y el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 justificaban la indemnización que reclamaba '[...] por despido[...]'. Pero ya no ofrece ninguna explicación más. Por lo tanto, además de lo ya antes apuntado, lo que nos cabe decir es, primero, que no se ha demostrado que el cese acordado por la Administración actuante sobrepasase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho del propio Ayuntamiento, que es a lo que se refiere el artículo 7.2 del Código Civil y que, como sencillamente puede comprenderse, presupone precisamente que existía el derecho de la Administración actuante a cesar al funcionario interino Sr. Ildefonso . Y, segundo, que la vía abierta por el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 supone, ante todo, que el particular debe hacer uso de la vía administrativa, y si es que acaso la reclamación en esa vía fracasara, una vez agotada la misma, cabría instalar la controversia en esta sede. Pero si reclamación en vía administrativa no ha habido -y nada nos hace pensar en que la haya habido- carece por completo de fundamento la invocación que se nos hace en la apelación, que, como ya hemos dicho, lo ha sido incluso sin venir acompañada de explicación cualquiera.

En la apelación también se invoca en favor del Sr. Ildefonso la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2014 . El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 2015 -ROJ: STS 4327/2015 - ha declarado no haber lugar al recurso de casación en interés de ley promovido contra la misma, señalándose al respecto que:

'Entre los requisitos para que prospere el recurso de casación en interés de Ley se encuentra - articulo 100.1 LRJCA -- el grave daño para el interés general que la Sentencia recurrida pudiera comportar.

En ese sentido se precisa que la parte recurrente efectúe un análisis riguroso de la magnitud con que la sentencia recurrida pueda perjudicar al aludido interés general -- sentencia de 10 de febrero de 2014 (Recurso de casación 5837/2011 )-, lo que en el presente caso no tiene lugar.

Si se entendiera que la interpretación llevada a cabo, por la sentencia impugnada, del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 , es susceptible de recaer --mediante ulteriores pronunciamientos judiciales reiterados- sobre casos relativos a colectivos más amplios de personal eventual, el análisis riguroso de la magnitud del perjuicio futuro que se irrogaría sigue brillando por su ausencia, puesto que la certificación que como documento núm. 2, se acompaña al escrito de recurso, manifiesta la existencia de 767 nombramientos de personal estatutario eventual en el SESCAM, acogidos al marco jurídico del articulo 9.3 de la Ley 55/2003 y a los que considera susceptibles de ser potencialmente afectados por la doctrina de la sentencia que se combate, pero no precisa la nítida magnitud del problema, en cuanto que no expresa --ni en forma aproximativa al menos-- cuántos de ellos han superado los periodos previstos en el párrafo tercero del precitado artículo 9.3, lo que constituye el verdadero núcleo de la dificultad a resolver; recordándonos la sentencia de 22 de octubre de 2012 (recurso de casación 5303/2011 ) que 'no puede aceptarse que la Administración acuda a afirmaciones genéricas cuando posee los datos necesarios para poner de relieve la exacta dimensión del problema que quiere subrayar'.

Por lo tanto, más que en esta sentencia del Tribunal Supremo, en lo que en la apelación se pone el acento es en el razonamiento de la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 31 de marzo de 2014 .Esa sentencia revocaba la sentencia nº 389/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Cuenca el 2 de octubre de 2012 , y vino a imponer, en resumen, que la Administración '[...] reponga a la actora en su puesto de trabajo con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha reposición desde el día siguiente a su cese considerando como tiempo de trabajo los que van desde aquella fecha hasta su reincorporación con abono de las cantidades dejadas de percibir[....]'

Se trataba del caso de una periodista contratada durante más de nueve años como personal eventual para el gabinete de prensa del Hospital Virgen de la Luz de Cuenca al amparo de lo previsto en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal al servicio de la Seguridad Social.

La indicada sentencia detecta el vicio de desviación de poder y se basa para ello , primero, en que el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 contempla '[...] un plazo máximo[...]'; segundo, que no se consignaba la causa de los contratos; y, tercero, que '[...] se trata de ocupar una plaza que tiene cierto rango en la estructura de los servicios del hospital por cuanto un mes más tarde del cese de la actora se contrata a otra persona para las mismas funciones y puesto de trabajo, lo que demuestra el carácter consolidado del puesto de trabajo que se va a ocupar[...]'

En esa línea de contratos eventuales que enmascaran otra realidad, pueden citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2001 y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 20 de febrero de 2002 .

Dicho lo anterior, hay que señalar también que en nuestro caso ni siquiera se aduce que concurriera desviación de poder. Pero es que tampoco existe el fraude de ley que se vuelve a invocar en la apelación. Para salir al paso del razonamiento de la sentencia del Juzgado en cuanto a que no es apreciable el fraude de ley invocado en la demanda, en la apelación se aduce a que sí que debería apreciarse porque, aunque no hubiera límite temporal en el artículo 10.1.c de la Ley 7/2004 , en concreto en la redacción vigente al tiempo de los hechos, el fraude era igualmente apreciable a través de una interpretación sistemática con el artículo 70.1 de la misma Ley 7/2007 .

El artículo 70.1 de la ley 7/2007 se refiere a que toda necesidad de incorporación de personal de nuevo ingreso será objeto de Oferta Pública y se cubrirá mediante la convocatoria de procedimientos selectivos, requiriéndose que exista previa asignación presupuestaria y que se desarrolle en el plazo máximo de tres años. Pero la coincidencia que se da entre el plazo de desarrollo de la Oferta Pública de Empleo y el plazo máximo de duración de los programas de carácter temporal que posibilitan el nombramiento de funcionarios interinos - artículo 10.1.c) de la Ley 7/2014 - no equivale a que, mientras éste último no se estableció, se entendiera igualmente exigible sobre la base del plazo de desarrollo de la Oferta Pública de Empleo. En efecto, el plazo de desarrollo de la Oferta Pública de Empleo supone que no es exigible su completo desarrollo ni en un ejercicio ni en dos, pero tampoco se permite que lo sea en más de tres. Y el plazo máximo de duración de los programas de carácter temporal que posibilitan el nombramiento de funcionarios interinos tiene una finalidad distinta, como lo es la de evitar que una posible acción administrativa de encadenamiento sin medida de prorrogas pueda llegar a suponer que se desnaturalice ese carácter temporal, siempre previsto por el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007 . Por lo tanto, a falta de señalamiento de plazo en el artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007 , que es lo que en el momento de los hechos del caso ocurría, y sin perjuicio de que el carácter temporal de los programas no permitiera su prolongación indefinida, en definitiva, se entendería requerible en todo caso un plazo razonable, sin que pueda descartarse sin más que no lo fuera el de casi seis años que en el caso se dio.

Otra cosa son las conclusiones que la sentencia alcanza -y que la Sala comparte- sobre la falta de regularidad de las prórrogas que en el caso se dieron, y ello a la vista de que algunas de ellas, aunque formalmente se obviase, se realizaron ya fuera del marco del Programa que dio lugar al nombramiento del Sr Ildefonso como funcionario interino.

En cuanto a las funciones de Jefe de Servicio, que el ahora apelante las sitúa en el periodo en que no desempeño tareas en el Área de Bienestar Social, la Sala, como ya decíamos al principio, comparte la exposición de los hechos y los razonamientos de la sentencia apelada, de la que, desde luego, el Sr. Ildefonso discrepa, pero no la desvirtúa. En la apelación se reitera que se ha alegado fundadamente y que se ha justificado, pues, el desempeño de la actividad propia de un Jefe de Servicio. Sin embargo, la documentación aportada no prueba debidamente que se hubieran desempeñado tareas de coordinador responsable de la que el Sr. Ildefonso denomina Smart Office, que, además, tampoco figura como unidad organizativa del Ayuntamiento de Palma de Mallorca. Cabe pensar que el ahora demandante haya realizado, como así aduce, alguna tarea de coordinación con otros entes municipales, apareciendo así mencionado en medios de comunicación, pero incluso tampoco en el sitio web figura el Sr. Ildefonso como Jefe de Servicio sino como técnico de Económica y Hacienda.

El apelante considera que como el Ayuntamiento no ha impugnado la documentación presentada en el juicio, no le cabe a la sentencia rechazar la declaración del derecho al abono de las dietas reclamadas, por más que esa reclamación sea inconcreta y deba ser en la fase de la ejecución de la sentencia cuando se determine su cuantía exacta, para lo que invoca el artículo 71 de la Ley 29/1998 . Pero para que la determinación de la cuantía de la indemnización se desplace a la fase de la ejecución de la sentencia es preciso que no haya sido posible su determinación en el juicio, lo que ni se aduce en la apelación que fuera el caso. Y, sobre todo, ocurre que la reclamación carece de fundamento. En efecto, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la reclamación en cuestión a lo que se refiere es a gastos de viajes que el ahora apelante aduce haber hecho por encargo -y cuenta- del Ayuntamiento, pero haberlos pagado por adelantado de su propio bolsillo. Pues bien, independientemente de lo sorprendente que pueda parecer que el ahora apelante se prestase a realizar por cuenta del Ayuntamiento viajes que el mismo pagaba por adelantado de su bolsillo, no es de extrañar que la sentencia haya podido rechazar la pretensión de que tratamos tras concluir, ante todo, que no aparece ni encargo municipal ni razón de ser pues de tales desplazamientos, con lo que no existe a la vista un derecho al abono reclamado, sumándose a todo ello que la documentación presentada era imprecisa y, en definitiva, no justificaba lo que se pretendía.

Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el artículo 139.2. de la Ley 29/1998 , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero las limitamos hasta un máximo de 500,00 euros

En atención a lo expuesto.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 382 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 y la confirmamos.

SEGUNDO.-Imponemos a la parte apelante las costas causadas en la presente apelación, pero hasta el límite de 500,00 euros.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.