Sentencia Administrativo Nº 322/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 709/2014 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 709/14

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 322

Valencia, veinte de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 709/2014 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia 189/2014 de fecha 30 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de Alicante en el procedimiento abreviado 82/2014, y como apelado D. Doroteo , representado por el Procurador Sra. Climent Ferrer, y dirigido por el Letrado Sra. Alós Cía.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante dictó en fecha 30 de abril de 2014, sentencia 189/2014 con el siguiente fallo:

'1.-Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Doroteo , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, con devolución del expediente a la Subdelegación del Gobierno en Alicante para que sancione al recurrente con multa en la cuantía que proceda.

2.-Condenar en costas a la Administración, quedando fijadas en 500 euros.

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandada interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se dicte resolución estimando el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada formuló oposición al recurso de apelación suplicando que se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida con expresa condena en costas a la Administración.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Alicante en el procedimiento abreviado 82/2014, que estima el recurso interpuesto por D. Doroteo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 26 de noviembre de 2013 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de septiembre de 2013, que impone al mismo, nacional de Colombia, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de cinco años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en en contra rse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente, acordando la sentencia de instancia dejar sin efecto tales resoluciones, devolviendo el expediente a la Administración para que sancione con multa en la cuantía que proceda.

La sentencia de instancia tras señalar la normativa que resulta de aplicación, y la jurisprudencia que la interpreta, refiere que en el presente caso, el recurrente tiene arraigo familiar al convivir en España con sus hijas, aun cuando el reconocimiento de su hija ha sido algo tardío, lo cierto es que el demandante aporta un certificado de empadronamiento que deja constancia de la convivencia del mismo con su hija y su padre en el mismo domicilio, lo que no hace más que poner de relieve el arraigo familiar del recurrente, por lo que debe estimarse el recurso, siendo la resolución recurrida ajustada a derecho.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis que la sanción de expulsión se considera proporcional, por lo que no procede su revocación, ya que el actor, además de hallarse en situación irregular desde el 18 de mayo de 2010, fecha en la que le caducó la autorización de residencia y trabajo, sin haber presentado ninguna solicitud para renovar o regularizar la situación, es reincidente, ya que fue objeto de otro expediente sancionador por estancia irregular, sancionado con multa, notificado el 15 de abril de 2012, y no constando ni el abono ni la salida obligatoria del territorio español. También le consta una reseña de 1 de agosto de 2013 por apropiación indebida, y no acredita medios económicos de ningún tipo, únicamente aporta contra to de trabajo de su padre, de duración determinada y 20 horas semanales, con lo que resulta difícil que su padre se pueda hacer cargo de la manutención de su pareja, su hijo, el hoy apelado, su hija menor de edad y su nieta.

Añade que la sentencia anula la orden de expulsión al considerar acreditado el arraigo familiar del recurrente al convivir en España con sus hijas, y si bien es cierto que tiene dos hijas menores, solo acredita convivir con una de ellas. Señala que existen indicios suficientes para entender que la convivencia con su hija, está motivada para eludir la sanción de expulsión pues el expediente sancionador se inicia el 1 de agosto de 2013, su hija nace el NUM000 de 2012, y la paternidad no es reconocida hasta el 11 de noviembre de 2013, es decir, con posterioridad a la resolución de expulsión de 24 de septiembre de 2013, notificada el 3 de octubre de 2013, siendo además que el empadronamiento de la niña en el domicilio del actor se realiza el 25 de octubre de 2013.

Concluye que el actor pretende valerse del nacimiento de su hija en España, para evitar una orden de expulsión, no hay constancia alguna porque carece de medios económicos de que la niña dependa de él, entendiendo que dependerá de la madre que ha obtenido la nacionalidad española, por lo que en ningún caso quedará desamparada por la expulsión del padre de España.

TERCERO.- La apelada sostiene su oposición a la estimación del recurso de apelación, alegando que existe infracción del principio de proporcionalidad, pues el único dato negativo a valorar es la no documentación del actor, pues la reseña por apropiación indebida no es causa, y el actor tiene un claro arraigo familiar, y gracias a su progenitor, puede hacer frente , no sólo a los gastos que pueda tener la unidad familiar que con él convive, sino también a la sanción pecuniaria.

Añade que el arraigo familiar ha quedado acreditado en la vista, mediante prueba documental que prueba la efectiva existencia de convivencia con sus ascendientes y descendientes, quienes están en situación de residencia legal.

CUARTO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el en contra rse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese en contra rse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- Empezaremos por señalar que la resolución impugnada del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 26 de noviembre de 2013, desestima el recurso de reposición contra la sanción de expulsión, al entender que se trata de meras alegaciones, no probando las afirmaciones hechas en el recurso, mientras que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 24 de septiembre de 2013, impone al ciudadano nacional de Colombia, D. Doroteo , la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por periodo de cinco años, señalando como hechos que se encuentra en España de forma irregular, no habiendo obtenido prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, y concreta en relación con la expulsión impuesta, que la misma es procedente ya que no se aprecia la existencia de arraigo en España ni constan medios de vida suficientes.

Pues bien, la sentencia de instancia, como ya hemos señalado, estima el recurso partiendo de que el recurrente convive con sus dos hijas menores de edad, discrepando de ello la Administración al entender que solo convive con una y que dicha circunstancia ha sido buscada para evitar la expulsión, poniendo además en duda la suficiencia de los ingresos del progenitor del actor para mantener a la familia.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12- 1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Examinando la documentación aportada, se constata como el actor ha reconocido en fecha 11 de octubre de 2013, con el consentimiento de la madre de la menor, de nacionalidad española, ser el padre de la menor Lidia nacida en España en fecha NUM000 de 2012, constando además conforme informe de 25 de octubre de 2013, del Ayuntamiento de Alicante referente a la inscripción en el Padrón Municipal de Habitantes, que la menor Dª. Lidia , está empadronada en el domicilio sito en la CALLE000 , domicilio donde reside desde el NUM000 de 2012, y que es el domicilio del padre, D. Doroteo , tal y como se desprende de la inscripción en el Registro Civil, y del informe del mismo Ayuntamiento de Alicante, donde se constata que reside en dicho domicilio junto a padre, D. Hipolito , su pareja actual y la hija de estos, y aporta certificación del Registro acreditativa de que el actor es padre de otra menor, nacida en España, en fecha NUM001 de 2011, de madre Peruana, respecto la que nada se alega sobre su convivencia o dependencia.

Pues bien, la circunstancia de tener un hijo menor de edad español con el que convive, es arraigo suficiente a juicio de la Sala, tal y como hemos dicho de manera reiterada, aun en los casos en que se trate de una circunstancia sobrevenida a la resolución de expulsión, por lo que procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia.

SEPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer expresa imposición de costa a la apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima de 300 euros por el concepto de defensa y 50 por la representación de esa parte, en ambos casos más el IVA correspondiente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por el Abogado del Estado contra la sentencia 189/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante de fecha 30 de abril de 2014 .

Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima de 300 euros por el concepto de defensa y 50 euros por el de representación, en ambos casos más el IVA correspondiente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.