Sentencia Administrativo Nº 322/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 848/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0011432

Procedimiento Ordinario 848/2015

Demandante:Dña. Asunción

PROCURADOR Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 322/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Villa de Madrid a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del Recurso Contencioso-Administrativo número 848/15, interpuesto por Doña Asunción , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Caro Bonilla, contra las resoluciones dictadas por la Embajada de España en La Paz (Bolivia), con fecha 6 de mayo de 2015, por las que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otras de 21 de abril anterior, denegatorias de sendas solicitudes de visado de corta duración presentadas, con fecha 9 de abril de 2015, por Doña Purificacion , en su nombre y en representación de su hijo menor de edad Enrique . Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo, con fecha 11 de junio de 2015, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

Emplazada para que presentase escrito de demanda, lo llevó a efecto exponiendo los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó oportunos y terminó suplicando que, previa anulación de aquella, se dicte sentencia por la que se declare su derecho a la concesión del visado de corta estancia solicitado.

TERCERO.- A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada para que formalizase contestación a la demanda, lo que verificó defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y suplicando la integra desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada.

Por Auto de fecha 24 de febrero de 2016, se acordó denegar la solicitud de apertura del pleito a prueba, dándose por reproducidos las documental aportada y el expediente administrativo.

Quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 28 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Asunción impugna las resoluciones dictadas por la Embajada de España en La Paz (Bolivia), con fecha 6 de mayo de 2015, por las que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otras de 21 de abril anterior, denegatorias de sendas solicitudes de visado de corta duración presentadas, con fecha 9 de abril de 2015, por Doña Purificacion , en su nombre y en representación de su hijo menor de edad Enrique .

La Administración Consular motiva la denegación por entender que no ha quedado acreditada la intención de abandonar el territorio de los estados miembros, antes de que expire el visado.

SEGUNDO.- Los visados interesados, lo fueron para viajar y permanecer en España durante un periodo de 20 días, con la finalidad de asistir a la ceremonia de primera comunión de Fermina , hija de la recurrente y sobrina y prima de los peticionarios, con domicilio en CALLE000 , numero NUM000 , NUM001 (18016), Granada, que según certificación del Vicario Parroquial de San Juan María Vinney, tendría lugar el día 9 de mayo de 2015, en la misa de las 12.30 horas (folio 29 del expediente administrativo).

En su escrito de demanda, con remisión al conjunto de la documentación aportada al expediente administrativo, manifiesta que se cumplen la totalidad de los requisitos exigidos en los artículos 30 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril que aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 5.1 del Acuerdo Schenguen, de modo que habría quedado debidamente justificado el motivo del viaje, las condiciones del mismo y la capacidad económica o disposición de medios económicos para el tiempo de estancia en España.

Asimismo, se habría justificado el regreso al país de origen (Bolivia), aportando a tal efecto, billetes de avión de ida y vuelta, Santa Cruz (Bolivia)-Madrid, el día 6 de mayo de 2015; Madrid-Granada el día 7 de mayo de 2015 y Granada-Madrid, el día 26 de mayo de 2015 y Madrid-Santa Cruz (Bolivia), el día 27 de mayo de 2015; seguro médico de viaje y, además, certificaciones expedidas en el mes de abril de 2015 (folios 40 y 41 del expediente administrativo), respectivamente, por el Director del Centro de Educación Alternativa San Isidro y el representante legal de Cabaña Porcina EL TIMBOY (Monteagudo-Chuquisaca), centros en que trabaja su hermana como administradora y contadora general, en que le otorgan los permisos correspondientes, por el periodo comprendido entre los días 6 al 27 de mayo de 2015, en que tenia prevista su estancia en España, residiendo, según la carta de invitación tramitada y suscrita por la recurrente, en su propio domicilio, en la localidad de Granada, antes identificado.

Continua refiriendo que, su hermana Purificacion , acreditó al expediente administrativo, también por aportación documental, consistente en extractos de cuentas de ahorro, emitidos por el Banco Prodem, S.A. (folios 31 a 33 expediente administrativo); estado de cuenta individual de BBVA Previsión (folio 39) y nominas (folios 34 a 38) su capacidad económica, que dispone de ingresos fijos y regulares y, por tanto, de medios suficientes de vida para costear su estancia en España y su regreso al país de origen.

Entiende que, con base en la documental aportada al expediente administrativo, la resolución impugnada carece de motivación y la que aporta, no resulta acreditada, por no constar dato o circunstancia alguna, que haga pensar que no regresará a su país de origen, con su hijo, una vez finalizado el periodo de estancia.

TERCERO.- El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, define el visado uniforme (articulo 29, letra a ), como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schenguen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schenguen hasta un máximo de noventa días por semestre.

A su vez, el articulo 30.1 del anterior texto reglamentario, remite, en materia de procedimiento y condiciones, a lo que determine el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, exige expresa motivación, si bien cuando se trate de un supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, la notificación se hará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

En este sentido, la resolución recurrida cumple las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) numero 810/2009, de 13 de julio de 2009 (Código de Visados Europeos), en relación con los artículos 23.4 y 21.1, según los cuales, con ocasión del examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d ) y e), del Código de Fronteras Schenguen , con expresa previsión de prestar la debida atención a si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado, siendo este análisis el que compete a la Misión Diplomática.

La normativa aplicable cuando se trata del permiso de entrada, en régimen general, se encuentra condicionada en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la Normativa Interna Especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schenguen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia,

1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente;

3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Dicho esto y, en la medida en que la Administración Pública, ha observado las citadas exigencias normativas, se ha ajustado, desde un punto de vista formal, a sus previsiones en materia de motivación por la utilización del impreso normalizado.

Cuestión distinta es que, habida cuenta la profusa documentación aportada por la peticionaria, a los efectos de entender, asimismo, cumplido el requisito de la motivación sustantiva, única con relevancia generadora de indefensión para la Doctrina Constitucional, sea claramente insuficiente la marcación de uno de los supuestos que relaciona el citado impreso, pues de este modo se desconocer en qué se ha basado la Administración demandada para entender que no ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los estados miembros, una vez expire el visado, ni menos aun que en su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado afirme, contundentemente, '(...) la parte actora no ha aportado justificación documental suficiente y ello es precisamente lo que se exige por la legislación aplicación al caso para la concesión de visado, al margen de cualquier interpretación que el interesado desee hacer respecto de la misma.'

Una manifestación de tal calado, exige un esfuerzo de pormenorización y explicación ilustrativa, acompañada de un estudio y análisis de la copiosa documental que obra a los 156 folios que contiene el expediente administrativo, que otorgue un sustento serio a la pretensión desestimatoria del recurso entablado que, desde luego, brilla por su ausencia, con la consecuencia repudiada por el Tribunal Supremo (ver sentencia de 14 de marzo de 2016, dictada en Recurso de Casación número 2080/2015 ), de diferir a la Sala la asunción de una tarea que excede de la meramente jurisdiccional, consistente en indagar, estudiando tal documentación, por qué el Abogado del Estado mantiene lo que no justifica, ni argumenta, habida cuenta que, en su escrito de contestación, no hay una sola referencia concreta a cual seria la documental que ha dejado de aportar la solicitante y que, sin embargo, sí haría suficiente la justificación aportada.

CUARTO.- En el caso de autos, la denegación del visado litigioso, no está relacionada expresamente con la documentación aportada, si tenemos en cuenta que lo alegado es que no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado, esto es, que mantenga con su país de origen un arraigo suficiente. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

Descendiendo al supuesto suscitado en el presente recurso, la recurrente, ya en vía administrativa, aportó prueba documental acreditativa de que posee con Bolivia, un arraigo familiar, social y económico, pues todos sus hermanos residen en Bolivia, excepto la recurrente, tiene otro hijo también menor de edad que, por encontrarse en periodo escolar, decidió no presentar a su nombre solicitud de visado, ha acreditado desempeñar dos trabajos en diferentes empresas que le reportan unos ingresos estables, incorporando una declaración jurada (folio 143) en que aquilata que su intención es regresar y no permanecer en territorio español. A lo anterior se une que presentó documentación de viaje con reserva de vuelos (folios 7 y 8 del expediente administrativo), con el itinerario y fechas de ida y vuelta que hicimos constar en el anterior Fundamento Jurídico.

De otro lado, la carta de invitación tramitada por la recurrente, si bien se trata de un documento de los recogidos en la lista del Reglamento (CE) numero 810/2009, de 13 de julio de 2009, aquella no es exhaustiva, mas permite tener por acreditado que durante la estancia con su hijo, la recurrente cubrirá sus necesidades de alojamiento.

En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'.Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar del compromiso recogido en la carta de invitación, pero en otros, como sucede en el supuesto de autos, la Sala considera garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Embajada.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Schenguen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

La recurrente acreditó la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la obtención del visado decayendo el riesgo aludido en la resolución desde el mismo momento en que cuenta con arraigo en su país de origen pues en supuestos como el de autos, visita a familiares para asistir a la celebración de la comunión de una sobrina, de Nacionalidad Española, se establece como exigibles documentos justificativos del lugar de residencia, así como, de que existen vínculos con el país de residencia y documentos acreditativos de la situación socio profesional de la peticionaria, todo lo cual, ha sido aportado en el caso de autos.

En definitiva, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración interesado ( artículo 29 del RD 557/2011 ), tanto para ella como para su hijo menor de edad.

Por ello, se ha de estimar el recurso reconociendo el derecho de la solicitante a que se le expida los correspondientes visados de estancia de corta duración pedidos. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido. Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante y su hijo una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se la conceda la respectiva autorización.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LJCA , en primera instancia se impondrán las costas a la parte que viera íntegramente desestimadas sus pretensiones, por lo procede imponérselas a la Administración demandada, si bien haciendo uso de la facultad de moderación que confiere el referido artículo se estima prudente limitarlas a la cantidad máxima de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

que debemos estimar y estimamosel Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Doña Asunción contra las resoluciones dictadas por la Embajada de España en La Paz (Bolivia), con fecha 6 de mayo de 2015, por las que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otras de 21 de abril anterior, denegatorias de sendas solicitudes de visado de corta duración presentadas, con fecha 9 de abril de 2015, por Doña Purificacion , en su nombre y en representación de su hijo menor de edad Enrique , que se anulan y, en su lugar, se reconoce el derecho a la obtención de los visados interesados; con expresa imposición de costas procesales en cuantía máxima de 300 (TRESCIENTOS EUROS), a la Administración demanda, por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.