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09/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 322/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 1, Rec 99/2015 de 16 de Noviembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Noviembre de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca
Ponente: SAN BRAVO, ALFREDO JOSE
Nº de sentencia: 322/2017
Núm. Cendoj: 37274450012017100116
Núm. Ecli: ES:JCA:2017:1904
Núm. Roj: SJCA 1904:2017
Encabezamiento
Modelo: N11600
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: 2
Abogado:
En SALAMANCA, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por D. Alfredo San José Bravo, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de SALAMANCA los autos que constituyen el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 99/2015 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: la resolución desestimatoria del recurso de alzada de 12 de enero de 2015 del Excmo. Sr. Rector de la Universidad de Salamanca.
Consta como demandante Dª Carmela representada por la Procuradora Dª Ángela González Mateos y asistida del Letrado D. German Rodríguez Martin y como demandado la Universidad de Salamanca que comparece representado y asistido por el Abogado del Estado.
Como codemandados: Dª Gracia , Dª. Tania , Dª. Ascension , Dª. Felicidad , Dª. Modesta , Dª. Zaira , Dª. Candelaria , Dª. Gema , Dª. Rafaela , Dª. Silvia , D. Artemio , Dª. Diana , D. Eleuterio , Dª. Margarita , Dª. Trinidad , Dª. Belen , D. Inocencio , Dª. Gloria , Dª. Remedios , Dª. Amalia , D. Primitivo , D. Jose Carlos , D. Pedro Miguel , Dª Evangelina y Dª. Inés representados y asistidos por el Letrado D. Roberto García Martín. Dª Petra , representada y asistida por el Letrado D. Oscar Barbero García. Dª Carolina , representada y asistida por el Letrado D. Francisco Guillermo Gómez Sánchez.
Antecedentes
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se anule o declare la nulidad del acto impugnado y condene a la Administración a retrotraer las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos aducidos, con repetición del primer ejercicio para todos los opositores que concurrieron al mismo o, subsidiariamente, con una nueva corrección del examen , según las preguntas que finalmente se declaren válidas y costas.
Fundamentos
Alegan que es participante en el proceso selectivo de concurso-oposición convocado por resolución de 27 de febrero de 2104 del rectorado de la Universidad de Salamanca pro el que se convocan las pruebas selectivas de ingreso en la escala Auxiliar Administrativo de la Universidad de Salamanca. Se presenta a la realización del primer ejercicio del proceso selectivo que tuvo lugar el 27 de setiembre de 2014. Tras la realización del mismo presentó reclamación contra el primer ejercicio de al fase de oposición pro los motivos en el mismo recogido, solicitando en el mismo escrito un cuadernillo con el test original utilizado en el aula donde la aspirante se examinó: Aula Magna II, facultad de Biología.
Alega vulneración del artículo 61.2 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del empleado Público que establece que 'Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados...'
La recurrente solicitó la anulación de la pregunta 42 del primer ejercicio al entender que no está incluido su contenido en el programa de la misma. La pregunta hace referencia al Título II de la Constitución, la Corona, cuando el temario solamente se ciñe al estudio del Título IV ( El Gobierno y la Administración) y el Título VIII ( la organización territorial del Estado).Y esto es una extralimitación del Tribunal Calificador.
También impugnó las preguntas 41, 50, 60, 63, 69, 73, 76, 78 y 83 alegando encontrarse fuera del temario. Estas preguntas se encuentran relacionadas con el tema relativo a las bases de ejecución presupuestaria a las que se dedica el punto 3 de la resolución recurrida. Así la resolución recurrida se justifica en base a que el art 192 de los Estatutos de la Universidad de Salamanca en su apartado 3 indica que las normas de gestión económica de la universidad se revisaran anualmente junto las bases de ejecución presupuestaria de cada ejercicio, por lo que la cita a las bases de ejecución da lugar a su inclusión en el temario. Que tal afirmación esta fuera de toda racionalidad ya que justificar un contenido de un temario por la sola cita en un precepto de una norma que si forma parte de los epígrafes del temario, implicaría poder ampliar los temarios de oposiciones. Las preguntas impugnadas debieron ser anuladas y al ser anuladas un número de preguntas superior a las preguntas de reserva el examen incumple lo establecido en la Base 5.2.A de la resolución de 27 de febrero de 2014 por la que se convocan las pruebas selectivas.
Además la resolución recurrida incurre en otro error al indicar que todas las preguntas impugnadas se encontraban en la resolución de 6 de junio de 2103 de la Universidad de Salamanca por la que se acuerda la publicación de su presupuesto y bases de ejecución, cuando en su explicación de la respuesta publicada junto con la plantilla indicaba que la norma en la que se han basado es el presupuesto de la USAL 2014. Bases de ejecución presupuestaria, es decir, en las bases de ejecución presupuestaria para el año 2014, bases que fueron aprobadas el 11 de abril de 2014 , habiendo finalizado el plazo de presentación de solicitudes el 9 de abril de 2014, por lo que no se trataba de legislación vigente en el momento de finalizar el plazo de presentación de solicitudes.
En cuanto al primer punto cuarto de la resolución recurrida insiste de nuevo la Administración en que las preguntas del examen contienen suficiente juicio técnico para avalar que su contenido se ajusta al temario de la convocatoria. Sin embargo debe ser rechazado porque la discrecionalidad técnica del Tribunal ha de decaer ante la necesidad de adaptar las pruebas al nivel del puesto a desarrollar sin extralimitarse en el lógico desarrollo mínimo de los temarios.
En cuanto al segundo punto cuarto de la resolución recurrida en el que se justifica que el cuadernillo de examen no se entregara a la finalización de la prueba, alega la vulneración del artículo 24 de la CE que recoge el derecho a la defensa ya que lo que solicita la recurrente es el cuadernillo entregado en su aula, no siendo suficiente el haber 'colgado' en la web un modelo de examen que en modo alguno acredita que fuera el mismo que el entregado. Por consiguiente la resolución impugnada es nula de pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .
La resolución recurrida es anulable al haber infringido el artículo 61.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, a tenor de lo establecido en el art 63.1 de la Ley 30/1992 .
Solicita que se dicte sentencia por la que se anule o declare la nulidad del acto impugnado y condene a la Administración a retrotraer las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos aducidos, con repetición del primer ejercicio para todos los opositores que concurrieron al mismo o, subsidiariamente, con una nueva corrección del examen, según las preguntas que finalmente se declaren válidas y costas.
La Administración demandada se opone y alega las razones que consta grabadas en soporte digital en síntesis alega que se ajustan a derecho las resoluciones recurridas, respetan el principio de discrecionalidad técnica, que se pusieron todos los medios al alcance de la Universidad para garantizar la objetividad de las pruebas selectivas y garantizar que nadie pudiera tener acceso a las mismas.
La parte codemandada Dª Carolina asistida en el acto de la vista por Dª Ángela Pérez Martín se opone y alega las razones que consta grabadas en soporte digital y en síntesis alega que la resolución recurrida se ajusta a la legalidad vigente y a las bases de la resolución.
La parte codemandada Dª Petra asista por D. Oscar Barbero García se opone y alega las razones que consta grabadas en soporte digital y en síntesis alega que en relación a la pregunta 42 se encuentra dentro del temario. Respecto al bloque de las preguntas de bases de ejecución presupuestaria están dentro del Tema 10 y forma parte de las funciones del puesto de trabajo. Que en caso de estimarse la demanda, alega el principio de conservación y el mantenimiento de las situaciones de hecho creadas.
La parte codemandada Dª Gracia y otros, asistida por el Letrado D. Roberto García se opone y alega las razones que consta grabadas en soporte digital y en síntesis se remite a las contestaciones que obran en el expediente administrativo. Que no existe infracción del artículo 24 de la CE pues no se ha producido indefensión, fue adoptado por el Tribunal y había dos personas embarazadas para garantizar el principio de igualdad y objetividad de todos los opositores. En relación a la infracción del artículo 61 del EBEP el bloque de preguntas era materia de exámenes conforme lo acordado por el Tribunal, estaría dentro del tema 10 de acuerdo con la discrecionalidad técnica del Tribunal. Respecto a la pregunta 42 tiene encaje en el tema 2
Alega el principio de conservación. Subsidiariamente el alcance debería limitarse a la recurrente no al resto de opositores.
Y solicita que se anule o declare la nulidad del acto impugnado y condene a la Administración a retrotraer las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos aducidos, con repetición del primer ejercicio para todos los opositores que concurrieron al mismo o, subsidiariamente, con una nueva corrección del examen , según las preguntas que finalmente se declaren válidas.
La recurrente participó en el proceso selectivo del concurso-oposición convocado por resolución de 27 de febrero de 2014 del rectorado de la Universidad de Salamanca por el que se convocan las pruebas selectivas de ingreso en la escala Auxiliar Administrativo de la Universidad de Salamanca previstas en el Oferta de Empleo Público publicada en el BOCYL de 25 de abril de 2011. Se presentó a la realización del primer ejercicio del proceso selectivo que tuvo lugar el 27 de setiembre de 2014.
Los motivos alegados por la recurrente son:
1.- La anulación de la pregunta 42 del primer ejercicio al entender que no está incluido su contenido en el programa de la misma. La pregunta hace referencia al Título II de la Constitución, la Corona, cuando el temario solamente se ciñe al estudio del Título IV ( El Gobierno y la Administración) y el Título VIII ( la organización territorial del Estado).Y esto es una extralimitación del Tribunal Calificador.
2.- También impugnó las preguntas 41, 50, 60, 63, 69, 73, 76, 78 y 83 alegando encontrarse fuera del temario. Estas preguntas se encuentran relacionadas con el tema relativo a las bases de ejecución presupuestaria a las que se dedica el punto 3 de la resolución recurrida. Así la resolución recurrida se justifica en base a que el art 192 de los Estatutos de la Universidad de Salamanca en su apartado 3 indica que las normas de gestión económica de la universidad se revisaran anualmente junto las bases de ejecución presupuestaria de cada ejercicio, por lo que la cita a las bases de ejecución da lugar a su inclusión en el temario. Que tal afirmación esta fuera de toda racionalidad ya que justificar un contenido de un temario por la sola cita en un precepto de una norma que si forma parte de los epígrafes del temario, implicaría poder ampliar los temarios de oposiciones. Las preguntas impugnadas debieron ser anuladas y al ser anuladas un número de preguntas superior a las preguntas de reserva el examen incumple lo establecido en la Base 5.2.A de la resolución de 27 de febrero de 2014 por la que se convocan las pruebas selectivas.
Además la resolución recurrida incurre en otro error al indicar que todas las preguntas impugnadas se encontraban en la resolución de 6 de junio de 2103 de la Universidad de Salamanca por la que se acuerda la publicación de su presupuesto y bases de ejecución, cuando en su explicación de la respuesta publicada junto con la plantilla indicaba que la norma en la que se han basado es el presupuesto de la USAL 2014. Bases de ejecución presupuestaria, es decir, en las bases de ejecución presupuestaria para el año 2014, bases que fueron aprobadas el 11 de abril de 2014 , habiendo finalizado el plazo de presentación de solicitudes el 9 de abril de 2014, por lo que no se trataba de legislación vigente en el momento de finalizar el plazo de presentación de solicitudes.
3.- El cuadernillo de examen no se entregó a la finalización de la prueba, alega la vulneración del artículo 24 de la CE que recoge el derecho a la defensa ya que lo que solicita la recurrente es el cuadernillo entregado en su aula, no siendo suficiente el haber 'colgado' en la web un modelo de examen que en modo alguno acredita que fuera el mismo que el entregado. Por consiguiente la resolución impugnada es nula de pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .
'Estará constituida por los ejercicios que a continuación se indican , siendo los dos primeros obligatorios y eliminatorios el tercero voluntario y de mérito: A) Primer ejercicio: Se celebrarán en una única sesión en la que se deberá contestar por escrito un cuestionario integrado por 80 preguntas de tipo test ( con cuatro respuestas múltiples, siendo solo una de ellas correcta) relacionadas con el temario establecido en el Anexo I de la presente resolución, dirigido a apreciar la competencia de los aspirantes para llevar a cabo las tareas propias de las plazas que se convocan. De las 80 preguntas del test:
- 40 versarán sobre la totalidad del temario y tendrán carácter teórico.
- - 40 versarán sobre el bloque 2 del temario y tendrán una orientación a la actividad de gestión y a la aplicación de las normas en la Universidad de Salamanca.
Para el turno de promoción interna se exceptuarán los temas del bloque 1 del temario. El número de preguntas y el tiempo de realización serán idénticos para todos los turnos.
Se calificará de cero a diez puntos, siendo necesario para aprobar obtener, como mínimo cinco puntos. Las preguntas contestadas incorrectamente serán objeto de penalización descontando un tercio del valor de la respuesta correcta.....
Corresponde al tribunal calificador la fijación del número necesario de preguntas válidamente contestadas, una vez aplicada la penalización por las preguntas incorrectas, para ser calificado con 5 puntos, todo ello a la vista de la dificultad del ejercicio propuesto, número de plazas a proveer y número de aspirantes con referencia al nivel necesariamente exigible para el acceso a la Escala de referencia.
Los cuestionarios incluirán 5 preguntas adicionales de reserva a fin de convalidar sucesivamente, según el orden en el que se presenten en el cuestionario, aquellas que pudieran ser objeto de anulación'.
Antes de comenzar a analizar los distintos motivos alegados por la recurrente procede traer a colación la discrecionalidad técnica que rige en materia de oposiciones, y así la Sentencia del TSJ de Andalucía de 25 de marzo de 2013:
'Es preciso reconocer que tanto la jurisprudencia como la doctrina han realizado un esfuerzo para que el control judicial de la discrecionalidad sea lo más amplio y efectivo posible, pero no puede olvidarse que ese control puede encontrar límites determinados en cuestiones que se resuelven con un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, como ocurre en el caso que nos ocupa, que sólo puede ser establecido por un órgano especializado de la Administración y que, en sí, escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, que, naturalmente, deben ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, en el ámbito de las cuestiones de legalidad. Es también jurisprudencia reiterada la que ha señalado que la interpretación de los baremos de méritos entra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores, en cuanto que son efectuadas por especialistas en la materia. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 215/1991 , ha señalado que la disconformidad con el criterio de las Comisiones evaluadoras sólo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad en la actuación de la Comisión y, por tanto, evidente el desconocimiento del principio de igualdad de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas consagradas en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , lo que no se aprecia por la Sala en el presente caso, ni tampoco la existencia de discriminación alguna, ni de desviación de poder, puesto que las Bases, que son la ley del concurso, se han aplicado por igual a todos los aspirantes participantes y se han respetado en todo momento por el Tribunal calificador. Con los datos aportados en el expediente y en el recurso no puede extraerse distinta conclusión que la referida, no pudiendo sino considerarse como ajustada a derecho la actuación de la Administración demandada., cuyos particulares relativos a este extremo se pueden sintetizar en la doctrina de que las partes y los Tribunales o Comisiones de Selección se encuentran vinculados por lo que disponen las Bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro Ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las Bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración Pública, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y a quienes participan en las mismas, es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma referido según el cual, las Bases de una convocatoria constituyen verdaderamente la ley del concurso. Pero es que debe añadirse a lo ya referido que, de la minuciosa fundamentación del Tribunal Calificador, en modo alguno se deduce que las preguntas presenten varias respuestas posibles, sean poco concretas o sean erróneas, incluso cuando tiene presente la normativa y los conocimientos científicos más recientes en la materia, por lo que, lo que el actor pretende es que dichas preguntas de su ejercicio de oposición se corrijan conforme a su particular y subjetivo criterio, desprovisto además de cualquier prueba al respecto, por todo lo que debe concluirse la actuación conforme a Derecho del Tribunal Calificador, que lo que ha hecho ha sido aplicar de conformidad con el resto del ordenamiento jurídico las normas del concurso, respetando las Bases de la Convocatoria, que son la ley del concurso y se han aplicado por igual a todos los aspirantes participantes.'
La Sentencia del TSJ de Castilla y León de 26 de mayo de 2015, refiriéndose a otra sentencia de la Sala de Madrid señala:
'
A este respecto resultará muy ilustrativa la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2011 recaída en el Recurso de casación 1473/2008 , que cita la parte recurrente en los escritos alegatorios presentados en el proceso, en cuanto se refiere también a un supuesto de anulación de una pregunta en un proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias; leyéndose en dicha sentencia lo que sigue:
La Sentencia del Tribunal de Justicia de Castilla y León de 25 septiembre de 2001: ' Pero esta Sala complementa lo anterior haciendo algunas salvedades a la expresada discrecionalidad, así establece que cabe un control judicial de la valoración de las pruebas en los siguientes supuestos: a.) cuando el Tribunal infrinja las bases de la convocatoria, b.) cuando su proceder sea claramente contrario a las normas de procedimiento o las generales que regulan el ingreso en la carrera administrativa, y c.) cuando el órgano selectivo incurra en un evidente error de hecho.'
La pregunta 42 hace referencia a cuál es el último artículo del Título II de la Constitución Española de 1978.
En el folio 950 del expediente, la contestación que se efectúa por la Administración a la reclamación es que el enunciado de esta pregunta se articula dentro del contenido de la Constitución Española a que se refiere el tema 2 del programa.
Sin embargo el Tema 2 lleva por título: Las fuentes del derecho administrativo: La constitución. Leyes orgánicas y ordinarias. Disposiciones normativas con fuerza de ley. El reglamento: concepto, naturaleza y clases. Límites de la potestad reglamentaria. Por lo tanto el contenido de ese tema debe enfocarse dentro del concepto de las fuentes del derecho y su jerarquía normativa, por lo que la pregunta formulada excede del contenido propio del tema a que se alude. Y tampoco formaría parte del Tema I: La Constitución Española de 1978: Regulación constitucional del gobierno y la administración y de la organización territorial del Estado.
Porque lo que es objeto del tema es el Título IV 'Del gobierno y de la Administración' y el Titulo VIIII ' De la Organización Territorial del Estado'. Y no el Titulo II a que se refiere la pregunta.
Por consiguiente procede anular esta pregunta, por no estar incluido dentro del temario.
En cuanto al segundo motivo de impugnación de la recurrente son las preguntas 41, 50, 60, 63, 69, 73, 76, 78 y 83 alegando encontrarse fuera del temario. Estas preguntas se encuentran relacionadas con el tema relativo a las bases de ejecución presupuestaria a las que se dedica el punto 3 de la resolución recurrida. Así la resolución recurrida se justifica en base a que el art 192 de los Estatutos de la Universidad de Salamanca en su apartado 3 indica que las normas de gestión económica de la universidad se revisaran anualmente junto a las bases de ejecución presupuestaria de cada ejercicio, por lo que la cita a las bases de ejecución da lugar a su inclusión en el temario. Que tal afirmación esta fuera de toda racionalidad ya que justificar un contenido de un temario por la sola cita en un precepto de una norma que si forma parte de los epígrafes del temario, implicaría poder ampliar los temarios de oposiciones. Además la resolución recurrida incurre en otro error al indicar que todas las preguntas impugnadas se encontraban en la resolución de 6 de junio de 2103 de la Universidad de Salamanca por la que se acuerda la publicación de su presupuesto y bases de ejecución, cuando en su explicación de la respuesta publicada junto con la plantilla indicaba que la norma en la que se han basado es el presupuesto de la USAL 2014. Bases de ejecución presupuestaria, es decir, en las bases de ejecución presupuestaria para el año 2014, bases que fueron aprobadas el 11 de abril de 2014 , habiendo finalizado el plazo de presentación de solicitudes el 9 de abril de 2014, por lo que no se trataba de legislación vigente en el momento de finalizar el plazo de presentación de solicitudes.
En folio 985 del expediente al resolver la reclamación efectuada sobre este bloque de preguntas señala que el tribunal en ejercicio de las competencias que se determina en las bases 7.11. y 11.1 de la convocatoria , aprecia que los enunciados que forma parte de cada uno de los temas del programa son enunciados, todos ellos, que no se agotan en el mero concepto sino que deben ser objeto de un mínimo desarrollo, dejando constancia expresa que durante el tiempo transcurrido entre la publicación de la convocatoria y la celebración del ejercicio no ha recibido petición alguna por parte de los opositores admitidos , planteando extremos relativos a delimitar lo que es o puede ser objeto de estudio en cada uno de los temas.
Y continúa indicando en relación a las preguntas impugnadas que el Tema 10 del programa se denomina 'régimen económico y financiero de las Universidades en la LOU. Referencia a los Estatutos de la Universidad de Salamanca', y su concreción práctica hace acudir , entre otros, al artículo 192 de los estatutos de la Universidad que se encuentra contemplado dentro del Capítulo V de la misma norma titulado: 'del presupuesto y la cuenta general', y cuyo apartado 3 recoge expresamente que : las normas de gestión económica de la Universidad de Salamanca se revisarán anualmente junto con las bases de ejecución presupuestaria de cada ejercicio'. En consecuencia el contenido de las preguntas que por este apartado se impugnan y sus correspondientes respuestas válidas se encuentran reguladas y resueltas, con carácter literal en las citadas 'bases', que la Universidad con carácter anual aprueba y en las que recoge sus normas de gestión económica ( a título de ejemplo: resolución de 6 de junio de 2013, Universidad de Salamanca, por la que se acuerda la publicación de su presupuesto y las bases de ejecución presupuestaria, así como el presupuesto del consejo Social para el ejercicio económico 2013, BOCyL 21-6-13 etc). Por tanto la regulación que del tema económico financiero de las Universidades se determinan en el Tema 10, con especial referencia a los Estatutos de al USAL, tiene su encaje en los arts 187 y ss de los mismos, con la normativa de desarrollo dictada al efecto, normativa que es de aplicación preferente en la Universidad de Salamanca, por imperativo de su art 5, todo ello en consonancia con las bases de la convocatoria que anuncian que las 40 preguntas del bloque 2 versarán sobre la actividad de gestión y a la aplicación de las normas en la Universidad de Salamanca. A mayor abundamiento, el Tema 14 contempla entre sus enunciados 'La Universidad de Salamanca', la cual se rige por sus Estatutos. Finalmente las bases de ejecución presupuestaria que la USAL aprueba cada año, en estricto cumplimiento del art 192.3 de sus Estatutos, sus bases, las cuales tienen, en lo que aquí afecta, igual contenido que las aprobadas para el año 2014, de forma que las bases aprobadas en el año 2013 estuvieron vigentes hasta la entrada en vigor de las aprobadas para el año 2014.
Por otro lado en el documento 2, al folio 22, en el Acta del Tribunal de 21 de mayo de 2014 que se constituye el Tribunal del Concurso Oposición libre de 31 plazas de la escala de Auxiliar Administrativo de la plantilla de personal funcionario se recoge: ' Noveno:........con el fin de que cada uno de ellos elabore una batería de preguntas sobre los temas asignados, resuelven acordar también, de conformidad con las bases 5.2.A de la convocatoria , que su contenido , tal y como allí se indica, debe estar en relación con el nivel necesariamente exigible para el acceso a la Escala de referencia, esto es, auxiliar administrativo, premisa que en sede universitaria hace tener presente que, tal y como recoge la Relación de Puestos de Trabajo del personal funcionario, puestos de trabajo como las Jefaturas de Negociado que allí se determina, pueden ser ocupadas mediante el correspondiente concurso de provisión de puesto de trabajo por personal funcionario del Grupo C2, esto, es , escala auxiliar administrativa, por lo que el contenido de las preguntas que se formulen deben entrañar cierta dificultad, teniendo presente además, que el elevado número de aspirantes admitidos exige en cierta medida un mayor rigor en la aplicación de los principios de mérito y capacidad exigibles en el procedimiento selectivo.....'
También se manifestó por el Presidente del Tribunal que declaró como testigo, que los opositores debían conocer la gestión de la Universidad, ya que algunas de esas personas pueden ocupar puestos de jefatura de negociado.
Por lo tanto de lo expuesto no se aprecia incumplimiento de las bases de la convocatoria, ni vulneración del artículo 61.2 del estatuto básico del empleado público (Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados...). El Tribunal, conforme a la discrecionalidad técnica, acordó que los temas del programa debían ser objeto de un desarrollo mínimo y que en relación a las preguntas impugnadas forman parte del Tema 10 del programa y guardan conexión con el desempeño de las tareas del puesto, en cuanto que según la RPT algunas de esas personas pueden ocupar puestos de jefatura de negociado, y por lo tanto las peguntas guardan relación con el nivel necesariamente exigible para el acceso a la Escala de referencia y están orientadas a la actividad de gestión y a la aplicación de las normas en la Universidad de Salamanca, ( Base 5.2.A). Por lo que este motivo de impugnación debe desestimarse.
En relación a la referencia de que este bloque de preguntas no se encontraba en la resolución de 6 de junio de 2013 de la Universidad de Salamanca por la que se acuerda la publicación de su presupuesto y bases de ejecución, ya que en la explicación de las respuestas publicadas se indica que la norma en la que se han basado es el presupuesto de la USAL de 2014.
Resulta que la normativa a tener en cuenta era la vigente a la fecha de finalización de las instancias el 9 de abril, ya que la normativa de 2014 entró en vigor con posterioridad al 9 de abril.
Procede analizar si esta circunstancia es suficiente para anular el bloque de preguntas impugnadas.
Es cierto que en la plantilla de repuestas aportado como documento nº 6 de la demanda se observa que en algunas de estas preguntas impugnadas se establece 'presupuesto de la USAL 2014' ( y por lo tanto aún no vigente a la fecha de instancias 9 de abril). Pero también se observa que en las preguntas del examen no se menciona ninguna fecha, ni a que presupuesto se refiere si al del año 2013 o al del 2014, y ello debe ponerse en relación con la contestación dada por el presidente del Tribunal que declaró como testigo y manifestó que 'las preguntas de las bases de ejecución presupuestaria, tanto en el presupuesto del 2013 como del 2014 son las mismas, el mismo contenido, las preguntas que pusieron en el examen eran exactamente igual'. Por lo tanto no se aprecia irregularidad en las preguntas del examen, pues tanto se haya observado el prepuesto de 2013 como de 2104 las preguntas eran exactamente iguales, como señaló el testigo, por lo tanto ninguna confusión se produjo a los opositores ni error material en la calificación de las respuestas. Por lo que este motivo debe desestimarse.
El tercer motivo de impugnación de la recurrente se refiere a que el cuadernillo de examen no se entregó a la finalización de la prueba, alega la vulneración del artículo 24 de la CE que recoge el derecho a la defensa ya que lo que solicita la recurrente es el cuadernillo entregado en su aula, no siendo suficiente el haber 'colgado' en la web un modelo de examen que en modo alguno acredita que fuera el mismo que el entregado. Por consiguiente la resolución impugnada es nula de pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 .
En la resolución recurrida en cuanto a la no entrega del cuestionario al finalizar la prueba se menciona que fue debido estrictamente al derecho que asistía a dos opositores que comunicaron una posible situación de parto en la fecha fijada para el examen al poder efectuar aquellas las pruebas otro día diferente, circunstancias que una vez adveradas, pues ambas participaron en la prueba fijada para el día 27, permitió publicar el cuestionario en la mañana del día 29, cuyo contenido es fiel reflejo del que se entregó a los opositores. Y en el folio 1069 se señala que se procedió a colgar en la página web en fecha 29 de septiembre de 2014 tanto el cuestionario , como las respuestas correctas acompañando de una breve explicación de las mimas y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.6 de la Ley 30/1992 .
También se manifestó por el Presidente del Tribunal que declaró como testigo, que en relación a los cuadernillos se destruyeron excepto los dejados para el archivo del expediente.
El recurrente señaló que el cuadernillo se solicitó con posterioridad al examen cuando se efectuó la reclamación y que ello le causa indefensión con vulneración del artículo 24 de la CE . No obstante las preguntas del examen constan en el expediente, fueron colgadas en la página web y también se han aportado en los autos en periodo probatorio, y las preguntas son las mismas en su enunciado y posibles respuestas. El formato del cuadernillo no es el mismo porque el testigo declaró que era en A 3 dobladas, y sin embargo las aportadas están en formato folio, pero las preguntas y posibles respuestas son las mismas tanto en el expediente, como las aportadas en periodo probatorio. Por lo tanto no puede apreciarse indefensión de la recurrente pues ha tenido conocimiento de las preguntas desde el día 29, dos días después del examen
Por todo ello solo procede anular la pregunta 42.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 18 de abril de 2016 señala:
'Las consideraciones jurídico-fácticas de las que este Tribunal parte determinar el alcance del fallo de la presente sentencia son las siguientes:
I.- Mantenimiento de la situación creada respecto de opositores de buena fe que superaron el proceso selectivo convocado por la ORDEN ADM/786/2009, de de abril.
Han sido numerosas las partes codemandadas que han invocado la doctrina jurisprudencial del necesario respeto al principio constitucional de Seguridad Jurídica y al respecto de los terceros intervinientes de buena fe, y que se concretan en el mantenimiento a ultranza de su aprobado.
Sobre este extremo debe reseñarse que en primer lugar, las partes recurrentes no pretenden expresamente que los opositores aprobados de buena fe se vean despojados de su condición de funcionarios públicos de carrera. En este sentido, este Tribunal considera que su participación en el proceso selectivo efectivamente lo ha sido de buena fe, confiando en la limpieza de un proceso y habiendo sido seleccionados, sin duda alguna, por sus acreditados méritos y capacidades. El mantenimiento de su situación actual viene impuesta no sólo por los dos principios anteriormente citados, sino también por el necesario respeto al principio de conservación de los actos administrativos que reconoce el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre de RJAP y PAC. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo es clara, y así, en los supuestos de una anulación de un proceso selectivo declarada que uno de los principios que debían regir la ejecución del fallo era ' Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. '13. En similar sentido se pronuncia la STS, Sala 3ª, sec. 7ª, S 15-12-2014, rec. 2459/2013 , avalando, precisamente, el mantenimiento de los aspirantes seleccionados que hizo este Tribunal en ocasiones anteriores14 (ATSJ núm. 108/2013 de 30 de abril de 2013, en pieza de Ejecución núm. 7, de ejecución de la Sentencia dictada en el proceso 878/2006 '.
Y en esta misma sentencia se establece:
'V.- La ejecución del presente fallo no afectará a los no recurrentes en este recurso contencioso-administrativo.
En este concreto aspecto, la doctrina jurisprudencial resulta vacilante. En ocasiones se ha reconocido la posibilidad de verse favorecidos los no litigantes por los efectos de una sentencia dictada, y en ocasiones no. Esta Sala se inclina por esta segunda opción, mayoritaria en la doctrina jurisprudencial. La STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-9-2009, rec. 1346/2008 razonaba ' SEXTO.- Pero la estimación de la casación y subsiguiente estimación del inicial recurso contencioso- administrativo, no ha de determinar la invalidación de la totalidad de la prueba selectiva realizada, sino que el efecto anulatorio que ahora se declara, únicamente ha de serlo en relación al recurrente, quedando por tanto inalterada la validez de los resultados dados a los demás concurrentes a la prueba selectiva que resultaron aprobados, ya que esto es consecuencia de la limitación derivada del alcance de la legitimación del actor, a la defensa de sus exclusivos derechos fundamentales, y de la falta de intervención de los demás concursantes a este proceso judicial. Estimación parcial que desde el punto de vista formal ha de traducirse en una declaración de retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo ejercicio del recurrente, para que se practique otra valoración indicando cual es la concreta y especifica puntuación que se atribuye a cada una de las preguntas y repreguntas en que se estructura dicho ejercicio, y la razón de ser de cada una de las puntuaciones asignadas, con indicación del precepto y aspecto del programa, que según el antes citado Anexo de las bases, debía servir de límite a la valoración de ese ejercicio. De modo que si del resultado de esa nueva y correctamente efectuada valoración, se siguiera que el actor había superado el límite de 15 puntos, indicado como mínimo para el aprobado, el actor habrá de ser incluido en la relación de aprobados, con un número bis, en el puesto que le correspondiera. '.
Se concluye pues que los efectos del presente debate quedan limitados a las partes personadas v. STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 1-6- 2012, rec. 146/2011 que consideraba que ' ...Además, la sentencia de 7 de febrero de 2011 (Recurso 343/2009 ) ha completado la inicial doctrina jurisprudencial, y lo ha hecho señalando que en esta clase de litigios hay unos primeros límites procesales, impuestos por lo establecido en los artículos 33 y 56 de la Ley Jurisdiccional , que son las pretensiones de las concretas partes litigantes que se enfrentan en el proceso y los alegatos fácticos por ellos efectuados para sostenerlas, lo que lleva consigo una importante consecuencia, consistente en el contraste de méritos y trayectorias que aquí ha de analizarse, para decidir si estuvo o no debidamente motivada y si fue o no justificada la preferencia manifestada por el Consejo General del Poder Judicial en el nombramiento que es objeto de controversia, que debe quedar circunscrito exclusivamente a quienes únicamente son parte en el proceso '.
Ello claro está, al margen de la imposibilidad de reconocer los efectos de la presente sentencia a aquellos opositores que hubieran permitido ganar firmeza a los actos o calificaciones que no impugnaron en tiempo y forma V. STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 11-12-2015, rec. 481/2014 '
La parte recurrente interesa que se retrotraiga las actuaciones al momento en que se produjeron los defectos aducidos, con repetición del primer ejercicio para todos los opositores que concurrieron al mismo o, subsidiariamente, con una nueva corrección del examen , según las preguntas que finalmente se declaren válidas. Por parte de los codemandados alega el principio de conservación y que el alcance debería limitarse a los recurrentes no al resto de opositores.
Atendiendo a lo dispuesto anteriormente no procede retrotraer las actuaciones al momento de la realización del primer ejercicio, sino que se procederá a efectuar la nueva corrección del ejercicio sin tener en cuenta la pregunta anulada la 42, solo en relación a la recurrente, y manteniendo la situación jurídica de los ya aprobados en el proceso selectivo al intervenir de buena fe que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.
Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.
Por todo ello: