Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 322/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 52/2021 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 52/2021

SENTENCIA NÚMERO 322/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 127/2020, de veintitrés de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 267/2019. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava, de doce de marzo de 2019, a través de la cual se imponía al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional.

Son parte:

-APELANTE: Jesús María, representada por la procuradora Dª. ANA MARIA CONDE REDONDO y dirigido por la letrada Dª. MAITE MENDEZ FERNANDEZ.

- APELADO: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALAVA, no personada en la presente apelación.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado 267/2019, sentencia 127/2020, de veintitrés de octubre. Contra esta resolución, la representación procesal de don Jesús María presentó, el cinco de noviembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara nueva sentencia por la que se dejara sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, se acordara la nulidad de la resolución recurrida (resolución del subdelegado del gobierno en Álava de doce de marzo de 2019 por la que se impuso la sanción de expulsión del territorio nacional durante un año), y, de manera subsidiaria y para el supuesto de no estimarse la anterior solicitud, se impusiera la sanción pecuniaria, en lugar de la expulsión solicitada.

SEGUNDO.-Ese mismo día, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración General del Estado, sin embargo, no presentó ningún escrito dentro del plazo concedido al efecto. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día nueve del mes siguiente, diligencia por la cual se dio por caducado y precluido el trámite.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el cinco de octubre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, don Jesús María impugna la sentencia 127/2020, de veintitrés de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 267/2019. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava, de doce de marzo de 2019, a través de la cual se imponía al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional.

Para decidir sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta, la magistrada de instancia se remite a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintitrés de abril de 2015. Señala que ninguna de las alegaciones contenidas en la demanda estarían comprendidas en los supuestos que, conforme a esa resolución, permitirían eludir la expulsión del territorio nacional. Reconoce que el recurrente convive con su madre y con sus dos hijos, de diecisiete años de edad. Ahora bien, respecto de estos últimos destaca que no consta que tengan residencia legal en España. Igualmente, considera que la salida del territorio nacional no supondría una ruptura del vínculo familiar, dado que nada impediría a los hijos acompañar a su padre.

Por otro lado, la magistrada argumenta que la percepción de una ayuda de emergencia social no impide aplicar la sanción de expulsión.

Para concluir, la sentencia considera que concurrirían, en el apelante, elementos negativos que justificarían la imposición de la sanción de expulsión. En concreto, se refiere al hecho de que no tenga autorización para permanecer legalmente en nuestro país y a que no haya intentado regularizar su situación administrativa.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La defensa de don Jesús María se alza contra la sentencia de instancia.

Apoyándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de ocho de octubre de 2020, niega que la simple permanencia ilegal en España sea motivo suficiente para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional. Considera que, conforme a esta resolución, es preciso que concurra alguna circunstancia negativa adicional para que pueda imponerse esta. Niega que el hecho de que el interesado carezca de autorización para residir en nuestro país constituya un elemento negativo adicional, dado que sería el hecho sancionado. Además, afirma que habría solicitado la concesión de autorización de residencia.

Por otro lado, el recurso defiende que el interesado tiene arraigo social en España. Afirma que lleva tres años viviendo en España; que carece de antecedentes penales tanto aquí como en su país de origen; que piensa establecerse como autónomo y regentar un bar junto a su madre; que su madre es residente legal en nuestro país y ha adquirido la nacionalidad española; que reside con sus dos hijos; y que estuvo estudiando euskera. Añade que tanto el recurrente como sus hijos estarían plenamente integrados en España. De tal modo que la expulsión del territorio nacional los afectaría enormemente.

TERCERO.- SANCIÓN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL.

Con posterioridad a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de ocho de octubre de 2020, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia 366/2021, de diecisiete de marzo -rec. 2.870/2020- (cuyo criterio se reiteró posteriormente en sentencia 750/2021, de veintisiete de mayo -rec. 1.739/2020-), a través de la cual determinó cómo había de ser interpretada aquella en la aplicación de las sanciones derivadas de la estancia irregular de extranjeros en España. En ella, nuestro alto tribunal razona como sigue:

«...hemos de buscar una interpretación del mencionado artículo 57.1º de la LOEX conforme a los claros términos de la Directiva 2008/115, sirviéndonos para ello de todo el ordenamiento español y los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Y en este sentido se debe partir de que el precepto cuestionado, nuestro artículo 57.1º de la LOEX, debe ser interpretado para determinar su alcance, tanto en su actual redacción como con anterioridad a la reforma de 2009, la cual, como ya se dijo, no añadió nada nuevo a su contenido. Y esa interpretación, en la medida de lo posible, debe tratar de adaptarse a los dictados de la norma comunitaria.

En esa labor debe servir de punto de partida que este Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina fijada en la sentencia 2015/260, considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser 'sancionada' con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una 'sanción' de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa. En efecto, para los extranjeros en situación irregular en España, la Directiva impone su obligación de retorno, pero, implícitamente, les está reconociendo que, si no procede esa decisión de retorno, no se le puede imponer una sanción de otra naturaleza que le autorice a permanecer en España. Así pues, y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida. Porque la finalidad de la Directiva es establecer las normas comunes de procedimiento sobre la salida de los extranjeros irregulares en el territorio de la Unión, sin otra opción admisible que los extranjeros pueden invocar directamente ( sentencia de 26 de septiembre de 2013, asunto C-476/11; ECLI:UE:C:2013:590). Y nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.

Podría objetarse a esa conclusión que es contraria a lo que ya se dijo más arriba, en el sentido de que la Directiva 2008/115 no pretende una regulación integral del régimen jurídico de los extranjeros; de donde cabría pensar que nada impide que el legislador español pueda imponer una sanción de multa a la mera estancia irregular sin orden de salida obligatoria y en tiempo razonable. Pero no es eso lo que hace nuestro legislador, sino que anuda y condiciona esa sanción de multa como alternativa a la expulsión, alternativa que sí vulnera palmariamente la Directiva. Y en este sentido se declaró por el Tribunal de Justicia que 'un estado miembro no puede aplicar una normativa penal que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por la Directiva 2008/115, y como consecuencia privarla de su efecto útil..., si bien es cierto que, en principio, la legislación penal y las normas de procedimiento penal son competencia de los estados miembros, el Derecho de la Unión puede afectar a dicha rama del Derecho. [véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2011, El Dridi, C- 61/11 PPU, EU:C:2011:268, apartados 53 a 55; de 6 de diciembre de 2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33, y de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 32] ( sentencia de 17 de septiembre de 2020; asunto C-806/2018. ECLI: EU:C:2020:724) .Es indudable que esas consideraciones y conclusiones son tanto más concluyentes para el Derecho Administrativo Sancionador, que es donde se sitúa ahora el debate.

Es decir, conforme a lo expuesto respecto de esta primera conclusión en la interpretación del precepto que genera la polémica; o hay mera estancia que no genera expulsión, o hay estancia irregular y necesariamente debe acordarse la expulsión, sin posibilidad de otra sanción que no comporte esa medida. Ese es el régimen jurídico que se impone en la Directiva a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en territorio de cualquier Estado de la Unión y esa es la interpretación que debe hacerse del artículo nacional.

Esa primera conclusión de la interpretación de nuestro artículo 57.1º conforme a la Directiva, allana el camino para ajustarnos a los criterios que impone el Tribunal de Justicia en las dos sentencias de referencia. Esto es, la necesidad de dictar una orden de retorno para los extranjeros en situación irregular. Porque esa exigencia de la Directiva se ha de vincular ya solo en relación a la orden de expulsión, como única posibilidad en la aplicación del mencionado precepto, de donde ha de concluirse que la cuestión se centra en determinar cuándo esa situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión. En ese debate debe traerse a colación el distinto ámbito objetivo de que parten nuestra LOEX y la Directiva.

En nuestro Derecho, en el régimen que se establece en la LOEX, precisamente por hacer una regulación integral del régimen de los extranjeros, la mera estancia irregular, sin mayores circunstancias, se tipifica como infracción grave (artículo 53.1º.a), que debe ser sancionada con multa (artículo 55.1º.b), si bien puede ser también sancionada con expulsión (artículo 57.1º), en aplicación del principio de proporcionalidad, suficientemente motivado. Es decir, para nuestro legislador, en una normativa que se impuso con anterioridad a la aprobación de la Directiva, el mero hecho de la estancia irregular, sin mayores consideraciones subjetivas ni otras objetivas de agravación de tal conducta, comporta la infracción.

Sin embargo, no es ese el ámbito objetivo del que parte la Directiva. En efecto, el artículo 6 de la Directiva impone la obligación de los estados de dictar una decisión de retorno -acto administrativo o judicial que se erige en el elemento esencial del régimen que se establece-, que se vincula a la situación de estancia irregular. No obstante lo anterior, es lo cierto que si bien en la definición que de esa estancia se hace en el artículo 3.2º, referida a la mera presencia, sin cumplir o haber dejado de cumplir las condiciones de entrada; no lo es menos que la misma norma comunitaria no toma en consideración ese automatismo y así cabe concluirlo del considerando sexto que precede a su articulado, en el que se declara expresamente que la finalidad de la norma es que 'los estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo', pero para añadir inmediatamente que esa finalidad debe realizarse 'mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'.

Sobre esos presupuestos, el Tribunal de Justicia ha venido acuñando una prolija doctrina jurisprudencial que ha delimitado el alcance de la decisión de retorno y, lo que es más relevante a los efectos del debate aquí suscitado, los presupuestos que la misma requiere, que exceden de ese automatismo que cabe concluir del artículo 6 de la Directiva, cuya redacción está condicionada por la propia naturaleza de estas peculiares normas del Derecho de la Unión, que vinculan en cuanto al resultado que se impone a los estados. Porque en la interpretación del precepto por el Tribunal de Justicia la decisión de retorno no queda vinculada a la mera estancia irregular, como sucede en el derecho español, sino que, con base a lo declarado en el antes mencionado fundamento de la Directiva, se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, la necesidad de que la decisión de retorno se adopte 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos', de donde se llega a la conclusión que debe 'tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular' ( sentencia de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15; ECLI: EU:C:2016:408) .Es decir, para la norma comunitaria, la mera estancia irregular sin la concurrencia de otros 'factores', no comporta la necesidad de adoptar una decisión de retorno, en el bien entendido que esa referencia a la necesidad de esos otros factores, en modo alguno se vinculan, en esa jurisprudencia, a los supuestos en que la propia Directiva excluye la posibilidad de dictar una decisión de retorno en el propio artículo 6 ni, incluso a nivel más genérico, en los artículos 4 y 5.

Especial consideración ha merecido al Tribunal de Justicia que la decisión de retorno haya de adoptarse en el seno de un procedimiento, que se impone debe ser 'justo y transparente' (sentencia de 7 de junio de 2016, antes citada) y en el que se respeten los derechos humanos y las garantías procedimentales ( sentencia de 19 de junio de 2018, asunto C-181/16; ECLI: EU:C:2018:465), en el cual se termine, en su caso, adoptando la decisión de retorno, que deberá dictarse por escrito, estar motivada y dar oportunidad de ser recurrida de manera efectiva y mediante control judicial ( sentencia de 2 de julio de 2020, asunto C- 18/19; ECLI: EU:C:2020:511). Y en esa exigencia del procedimiento y sus garantías, se ha declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2014, C-166/13 (ECLI: EU:C:2014:2336) que se impone 'la obligación para las autoridades nacionales competentes de permitir al interesado expresar su punto de vista sobre las modalidades de su retorno, a saber, el plazo de salida y el carácter voluntario u obligatorio del retorno (...) [que se adopta] de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, incluido el de proporcionalidad,... que deben adoptarse de manera individualizada y teniendo debidamente en cuenta los derechos fundamentales de la persona interesada'.

Así pues, solo tras la tramitación del procedimiento con tales exigencia es posible poder adoptarse una decisión de retorno, pero siempre que resulte 'comprobada la irregularidad de la situación' ( sentencia de 14 de enero de 2121, asunto C- 441/2019; ECLI: EU:C:2021:9), rechazándose que esa decisión pueda adoptarse 'de manera automática, por vía normativa o mediante la práctica, de conceder un plazo de salida voluntaria... exige que se compruebe de manera individualizada si la ausencia de tal plazo sería compatible con los derechos fundamentales de esa persona' (sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13; ECLI: EU:C:2015:377).

En definitiva, para el Tribunal de Justicia, los mandatos de la Directiva deben vincularse, no solo a la mera estancia irregular de los extranjeros en cualquier Estado de la Unión, sino que deberán valorarse otros factores concurrentes, de manera individualizada y tras seguir un procedimiento con plenas garantías, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. Cabe concluir de lo expuesto, de otra parte, que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno.

Retomando la idea antes expuesta, desde el punto de vista objetivo, la mera estancia, en el régimen de nuestra LOEX, genera ya efectos jurídicos (sanción); en tanto que para la Directiva, solo la estancia con determinados factores, comporta dictar una orden de retorno. Y aun cabe añadir que, pese a ese diferente régimen objetivo (asimilado al excluir la multa), ambos ordenamientos refieren la determinación de la expulsión (única opción a considerar en el artículo 57.1º), en última instancia, al principio de proporcionalidad. Y, en relación a lo que aquí es objeto de debate, si la cuestión que se suscita en este recurso de casación es determinar la incidencia de la sentencia 2020/807 en la interpretación del precepto nacional, debe examinarse esa incidencia desde el punto de vista del mencionado principio.

El principio de proporcionalidad constituye un principio general del derecho, con especial incidencia en el ámbito punitivo y en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 39/2016, de 3 de marzo; ECLI:ES:TC:2016:39; y la 186/2000, de 10 de julio; ECLI:ES:TC:2000:186, a la que se remite). Dicho principio trata de realizar el denominado juicio de ponderación, entendido como el equilibrio necesario que debe establecerse entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación.

Centrado el debate en la aplicación del principio de proporcionalidad, debemos añadir que, si bien la Directiva no se refiere al mismo en ninguno de sus preceptos -sí se hace mención a él en los considerandos, aunque para los internamientos y medidas cautelares-, es lo cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo erige en una exigencia especial a la hora de interpretar la Directiva y sus efectos. En ese sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13 (ECLI: EU:C:2015:377), recuerda que '...como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno... (véase, en este sentido, la sentencia El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:68, apartado 41). C-554/13, de 11 de junio de 2015; ECLI: EU:C:2015:377)'. En el mismo sentido, las sentencias de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13 ( ECLI:EU:C:2015:377) y de 15 de febrero de 2016, asunto C-601/15; (ECLI: EU:C:2016:84); con abundante cita.

Lo expuesto adquiere especial relevancia porque, si el criterio de distinción que ha de considerarse establece nuestro artículo 57.1º para ordenar la expulsión, que equivale en la Directiva a la decisión de retorno y su ejecución, es el principio de proporcionalidad, y aunque nuestro legislador no impusiera dicho principio pensando en la exigencia de la Directiva que tan deficiente y confusamente se ha traspuesto, deberá convenirse que al interpretar el precepto nacional deberemos tomar en consideración lo declarado al respecto por el Tribunal de Justicia, y ello por cuanto nuestra normativa debe ser interpretada conforme a la Directiva, en la forma que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. No hay, pues, en esa conclusión una interpretacióncontra legem, sino todo lo contrario y, en definitiva, a ello nos obliga el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En resumen, si el artículo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Sobre ese presupuesto deberá concluirse que el juicio de proporcionalidad deberá tomar en consideración, de un lado, la finalidad de la norma, de otro, los derechos de los ciudadanos que en su aplicación se vean afectados, debiendo estos estar en proporción a aquella finalidad. Y en ese proceso está claro que la finalidad de la norma, tanto de la Directiva como de nuestro artículo 57, interpretado conforme a la misma, no es otro ya que la salida imperativa de todo ciudadano de un tercer estado que se encuentre en España de manera irregular. Y en relación a los derechos de los ciudadanos afectados por dicha finalidad, la expulsión, debe adoptarse, conforme ya hemos visto, cuando la estancia obedezca a factores determinantes que hagan necesaria dicha imposición; es decir, conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuando procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y,a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º.

Referido ya el debate a un problema de límites o, si se quiere, a la determinación de las circunstancias o factores de la estancia que, conforme al juicio de proporcionalidad, legitiman una orden de expulsión, es indudable que si dicha valoración ha de realizarse de manera individualizada, es decir, atendiendo a las circunstancias que resulten del procedimiento, el debate se relega a un tema de motivación de la decisión en que se impone la orden de expulsión.

La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho -en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 ( ECLI:ES:TS:2020:753 ), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro derecho interno.

Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad -que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente-; en relación a la posibilidad de adoptar la administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuándo procede decretar la expulsión.

De la vigencia de dicha jurisprudencia a los efectos expuestos da idea que se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008; ECLI:ES:TS:2008:6172); que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ya hemos expuesto anteriormente.

De otra parte, partiendo de la exigencia de esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157.

En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: 'Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje'.

Es manifiesto -la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa-, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115, porque, a la postre, venimos a confirmar que 'la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679. Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.

Y en ese estado de cosas debe dejarse constancia que este tan farragoso régimen que se había establecido en nuestra LOEX sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que viene, en sus más elementales principios, de la redacción originaria de la Ley en 2000, se ha mantenido con la confusión añadida de haber declarado nuestro Legislador que se reformaba la Ley para adaptar la Directiva 2008/115; originando una intensa problemática, no solo en su aplicación por la Administración, que es la destinataria de la norma, sino incluso a nivel jurisprudencial, como se ha puesto de manifiesto, con el riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de indudable trascendencia. Y esa circunstancia no debido ser ignorada por nuestro Legislador, que ha reformado la Ley hasta en veinticinco ocasiones, cinco de ellas tras la sentencia del TJUE de 2015, que bien debieron merecer haber acometido una reforma del tan problemático artículo 57.1º, evitando es confusa regulación.

(CUARTO.-) Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta sala la sentencia 980/2018, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Esta sentencia ha supuesto una vuelta a la doctrina anterior del Tribunal Supremo. Ello supone que, para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, se exige que concurra algún elemento negativo además de la mera estancia irregular de un extranjero en España.

La misma sentencia explica qué circunstancias pueden ser consideradas como tales elementos negativos. Sin embargo, entre ellas no se incluyen las mencionadas por la magistrada en su resolución para justificar la desestimación del recurso contencioso-administrativo planteado por don Jesús María. Y es que la estancia irregular es la infracción básica. Precisamente, eso justificaría, según el Tribunal Supremo, que para que pueda aplicarse la sanción de expulsión sea preciso que concurra algún elemento adicional. De manera que esa circunstancia no puede ser considerada, al mismo tiempo, como infracción básica y como agravante.

En segundo lugar, la juzgadora hace referencia al hecho de que el recurrente no habría intentado regularizar su situación administrativa en nuestro país. Pues bien, con independencia de que ello se corresponda o no con la realidad, lo cierto es que el alto tribunal no ha considerado esta circunstancia como un elemento que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

Pues bien, examinado el expediente administrativo, no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia de las que, según la doctrina del Tribunal Supremo, permita aplicar la sanción de expulsión del territorio nacional (ni ninguna otra, dado que el alto tribunal explica que la estancia irregular en España nunca puede ser sancionada con una multa). Por consiguiente, no podemos sino estimar el recurso de apelación planteado y, resolviendo el asunto de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo planteado por don Jesús María frente a la resolución, de trece de marzo de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Álava por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional.

QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dado que se está estimando el recurso de apelación y a la vista del cambio producido en la postura del Tribunal Supremo en esta materia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación 52/2021 interpuesto por la representación procesal de don Jesús María contra la sentencia 127/2020, de veintitrés de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Vitoria-Gasteiz:

1) Revocamos la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

2) Resolviendo el asunto de instancia, estimamos el recurso contencioso-administrativo planteado por don Jesús María frente a la resolución, de doce de marzo de 2019, de la Subdelegación del Gobierno en Álava.

3) En consecuencia, anulamos y dejamos sin efecto la sanción de expulsión del territorio nacional.

4) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0052, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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