Sentencia Administrativo Nº 323/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 7, Rec 214/2011 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Nº 7 DE BARCELONA

Procedimiento ordinario nº 214/2011

SENTENCIA

En Barcelona, a 31 de julio de 2015.

Dª Mª Isabel López Montañez, Magistrada del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Barcelona y su Provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso administrativo referenciados, en los que tiene la condición de recurrente la entidad MIDNIGHT EXPRESS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Rodes Menéndez y asistida por letrado D. José Juan García de la Torre; y de de parte demandada, el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado y asistido de la letrada Dª Maria Àngels Orriols, y en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, y en nombre de S.M. El Rey, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de la representación que dejó acreditada en autos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad Midnight Express, S. L., contra el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 30 de abril de 2010, por los daños y perjuicios producidos a causa del retraso y concesión tardía de la licencia para la rehabilitación y reforma de los altillos de la nave central del edificio de la Estación de Francia en Barcelona.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente administrativo se entregó a la recurrente y demás partes, que evacuaron los trámites de demanda y contestación por su debido orden y previos los correspondientes traslados.

TERCERO.-Se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta por las partes que se consideró admisible con el resultado que obra en autos.

Tras presentar ambas partes escritos de conclusiones, quedaron a continuación los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-La cuantía del presente procedimiento fue fijada por decreto de 6 de noviembre de 2.012 en 2.309.998,85 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución objeto del recurso y hechos acreditados.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad Midnight Express, S. L., contra el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 30 de abril de 2010, por los daños y perjuicios producidos a causa del retraso y concesión tardía de la licencia para la rehabilitación y reforma de los altillos de la nave central del edificio de la Estación de Francia en Barcelona, que la entidad mercantil había solicitado al Ayuntamiento de Barcelona en fecha 11 de diciembre de 1995 y que finalmente fue concedida el 31 de agosto de 2009, y cuya cuantía indemnizatoria fija la parte recurrente en 2.309.998,85 euros.

En fecha 2 de mayo de 1994, la entidad Midnight Express, S.L., suscribió con RENFE el correspondiente contrato (folios 1 a 17, Volumen 2, del expediente administrativo) por el que se le otorgaba la cesión de los locales sitos en el Edificio de la Estación de Francia en Barcelona y descritos como: planta y altillo, para la explotación de una cafetería-restaurante; entresuelo y planta primera de la nave central, a fin de destinarlos a la creación de diversos espacios culturales, de ocio y servicios.

Cumpliendo lo estipulado en dicho contrato, en fecha 11 de diciembre de 1995, la entidad Midnight, S.L., presentó ante el Districte de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona la solicitud de licencia para la rehabilitación y reforma de los altillos de la nave central, a efectos de destinarlos a la actividad de salón recreativo con servicio de bar, salón polivalente para exposiciones y conferencias con servicio de bar y gimnasio. (Folios 210 a 216, Parte 1, Carpeta1, caja 1ª, del expediente administrativo).

El regidor del Districte de Ciutat Vella, en fecha 30 de mayo de 1996 dictó resolución en la que se denegaba la licencia de actividades por incumplimiento del artículo 14.3 del Plan Especial de Ordenación de los Establecimiento de Concurrencia Pública, por ubicarse el establecimiento a que se refiere la licencia a menos de 100 metros de los locales ocupados por la Universidad Pompeu Fabra en el mismo recinto de la Estación de Francia (Folio 16, Parte 1, Carpeta2, Caja 1ª del expediente administrativo). Contra esta resolución, la entidad demandante formuló las alegaciones pertinentes que fueron desestimadas por resolución de la alcaldía en fecha 24 de julio de 1996, notificada a la recurrente el día 27 de noviembre de 1997 (Folios 17 a 24 y 27 a 35, Parte 1, Carpeta 2, Caja 1ª, del expediente administrativo).

Contra esta resolución denegatoria de la licencia la entidad Midnight Express, S.L., interpuso en fecha 20 de enero de 1998 recurso contencioso administrativo, que se tramitó ante la Sección 3ª del TSJ de Cataluña, con el núm. de autos 94/98 y que finalizó con sentencia nº 804 de fecha 26 de septiembre de 2002 (Folios 116 a 121, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo). La sentencia declara nulas por no ser conformes a derecho las resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de fechas 30 de mayo de 1996 y 24 de julio de 1996, en cuanto denegaron por razones urbanísticas la licencia de actividad pretendida. Asimismo, acuerda en el fallo que el Ayuntamiento deberá continuar con la tramitación del expediente administrativo. El Tribunal en su fundamento tercero estima la demanda porque 'el uso docente desarrollado en el edificio de la Estación de Francia por la Universidad Pompeu Fabra carece de licencia de actividad y sus instalaciones no disponen de las pertinentes licencias de obras (...). En consecuencia, se trata de una actividad ilegal que no puede por tanto ser alegada como preferente o preexistente para denegar en base a ella una licencia como la que nos ocupa'. Está sentencia no fue recurrida por el Ayuntamiento de Barcelona, por lo que devino firme.

En fecha 19 de marzo de 2003 la entidad mercantil presentó escrito al Ayuntamiento de Barcelona, solicitando la ejecución de la sentencia dictada por el TSJ y la continuación de la tramitación del expediente administrativo. El Ayuntamiento mediante resolución de la regidora del Distrito de Ciutat Vella de 23 mayo de 2003, acuerda dar cumplimiento a la sentencia firme y en consecuencia declara nulos por no ser conforme a derechos las resoluciones de 30 de mayo y 24 de julio de 1996; sin que se adopte ningún acuerdo o decisión relativo a la continuación de la tramitación del expediente (páginas 49 y 50, Volumen 2, del expediente administrativo).

En fecha 17 de febrero de 2004 la entidad recurrente solicita al TSJ la ejecución forzosa de la sentencia, que se insta por providencia de fecha 23 de febrero de 2004 requiriendo a la demandada para que en el plazo de 15 días comunique al Tribunal las actuaciones que ha llevado a cabo en cumplimiento de la sentencia (folios 166 y 167, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo). Dado que el Ayuntamiento no formula manifestación alguna, en fecha 21 de mayo de 2004, el Tribunal dicta auto requiriendo al Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona para que ordene la continuidad del expediente administrativo de autos, bajo apercibimiento de multas coercitivas. Iniciada la reanudación, el Tribunal otorga un plazo máximo para la conclusión del expediente (folios 189 a 191, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo).

El Regidor del Distrito de Ciutat Vella mediante resolución de 7 de julio de 2004 acuerda la continuidad de la tramitación del expediente administrativo (folios 192-195, Parte 1, Carpeta1, Caja 1ª, del expediente administrativo).

Dado que no se produce actividad alguna por parte de la administración, la recurrente presenta nuevo escrito al TSJ, que en fecha 22 de marzo de 2005 dicta nuevo auto poniendo de manifiesto 'la falta de control del Sr. Regidor del Distrito de Ciutat Vella sobre el cumplimiento de sus propias resoluciones, así como la no cumplimentación del plazo de cuatro meses otorgado en el auto de 21 de mayo de 2004. Se requiere nuevamente al Regidor, bajo apercibimiento de multa coercitiva, de reanudar la tramitación del expediente y concluirlo en un plazo máximo de tres meses (folios 32 a 34, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo).

Tras este último requerimiento, en fecha 10 de mayo de 2005 el gerente del Distrito de Ciutat Vella, resuelve denegar a Mignight Express, S.L., la licencia municipal solicitada, alegando otra razón urbanística: 'el local de referencia se encuentra ubicado en zona calificada urbanísticamente de Sistema ferroviario. Según el art. 194.1 de la Normas Urbanísticas se exige la tramitación de un Plan especial para regular el uso y la edificación en los sectores inmediatos a las vías férreas' (folio 73, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo). Contra esta resolución, la entidad mercantil interpuso recurso de alzada, así como promovió incidente de ejecución de la sentencia ante el TSJ, el cual resolvió mediante auto de fecha 28 de abril de 2006, acordando la nulidad de pleno derecho de acto de 10 de mayo de 2005, 'al resultar acreditado que se ha dictado no sólo con la finalidad de dilatar sino con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia firme de autos' (páginas 3 a 12, Parte 1, Carpeta 1, Caja 1ª, del expediente administrativo).

Reanudado el trámite de la licencia y tras varios informes favorables de los Servicios Técnicos de Ciutat Vella y cumplimentados por la recurrente tres requerimientos del Servicio de Bomberos para la subsanación de deficiencias en aplicación de la normativa vigente en 2007 en materia de prevención de incendios, finalmente la licencia fue concedida el 31 de agosto de 2009 (folios 79 y 80, volumen 2, del expediente administrativo), con un ámbito como superficie útil autorizada y con un uso de 981 metros cuadrados.

No obstante, la entidad Mignight Express, S.L., se vio imposibilitada material y jurídicamente para desarrollar actividad alguna en los locales de autos, dado que el contrato de cesión de los locales suscrito con RENFE finalizaba el 30 de abril de 2009. ADIF denegó la solicitud de Mignight Express, S.L, de otorgar nuevo contrato de arrendamiento o prorrogar el anterior, alegando que ADIF no tenía previsto comercializar los espacios solicitados y que estaba previsto que se dedicaran a usos internos (páginas 81 a 86, Volumen 2, del expediente administrativo).

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.-La recurrente alega que de conformidad con la normativa aplicable al momento de la solicitud de la licencia (11 de diciembre de 1995), constituida por el artículo 81.2 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, en relación con el artículo 33 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, el plazo máximo para la concesión de la licencia, desde su solicitud, era de cuatro meses. Incluso computando el plazo de dos meses adicionales para la denuncia de la mora al objeto de entender concedida la licencia por silencio positivo, en cualquier caso entiende la recurrente que el Ayuntamiento debería haber dictado la correspondiente resolución expresa en el plazo máximo de seis meses, por lo que dicho plazo legal terminó inexorablemente el 24 de junio de 1996.

La recurrente entiende que el retraso culpable del Ayuntamiento perduró durante todo el tiempo transcurrido posteriormente a dicha fecha y hasta la finalización del contrato de arrendamiento de los locales (30 de abril de 2009). A dicho plazo descuenta los sucesivos requerimientos del Servicio de Bomberos y calcula un total de retraso culpable a efectos de determinar los perjuicios sufridos a la recurrente en 4.419 días (12 años, un mes y nueve días).

Para la valoración de los daños y perjuicios, la recurrente incluye las siguientes partidas: como daño emergente, el importe de los alquileres abonados a RENFE y posteriormente a ADIF correspondiente a los locales 'altillos', donde se pretendían desarrollar las actividades proyectadas (693.460,46 euros), y el importe de los proyectos técnicos y las tasas municipales abonadas (6.187,49 euros); como lucro cesante, el importe de los beneficios que podría haber obtenido Midnight Express, S.L., si hubieses podido desarrollar la actividad proyectada, establece tres hipótesis distintas según las valoraciones realizadas por el perito judicial arquitecto. Por todos los conceptos, la parte recurrente establece la cuantía indemnizatoria reclamada en la suma de 2.309.998,85 euros.

Por su parte, el Ayuntamiento de Barcelona alega en primer lugar la prescripción de la acción de reclamación, al considerar que el efecto lesivo para la entidad recurrente se consuma en el momento de la pérdida de disponibilidad de los locales (9 de noviembre de 2008) y no en la fecha del otorgamiento de la licencia (31 de agosto de 2009). Subsidiariamante, alega inexistencia de lesión antijurídica imputable al Ayuntamiento derivada de la demora en la concesión de la licencia como consecuencia de la anulación judicial (por la Sentencia TSJC de 26 de septiembre de 2002 ) de la resolución denegatoria de la licencia efectuada por la resolución de 30 de mayo de 1996 y derivada de la demora en la ejecución de la sentencia. Subsidiariamente, alega pluspetición, puesto que únicamente procedería indemnizar por el concepto de daño emergente en relación al periodo posterior a la notificación de la STSJ y exclusivamente por el importe que se determina en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. Por último, considera la demandada que no cabe indemnización del lucro cesante, puesto que las pruebas periciales se basan en beneficios meramente hipotéticos.

TERCERO.- Prescripción de la acción.-Según la parte demandada la acción de reclamación está prescrita, puesto que la actora formuló su reclamación el día 30 de marzo de 2010, justo un año después de que finalizase el contrato con RENFE. La demandada considera que tras las diferentes resoluciones judiciales era evidente que el otorgamiento de la licencia se llevaría a cabo inexorablemente, de manera que el efecto lesivo se evidencia con la pérdida de la disponibilidad de los locales, es decir, el 9 de noviembre de 2008, cuando RENFE/ADIF notifica a la actora que no tiene intención de prorrogar el contrato. Este criterio difiere del que mantiene la propia Comisión Jurídica Asesora del Ayuntamiento (documento núm. 4 de la contestación a la demanda), que considera que el dies a quoes la fecha del otorgamiento de la licencia concedida el 31 de agosto de 2009, por lo que la reclamación se habría interpuesto dentro del plazo.

Por otro lado, la recurrente manifiesta que la pérdida de la disponibilidad de los locales se produjo de forma efectiva cuando tuvo lugar el desalojo, el 5 de mayo de 2009 y coincidiendo con el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, considera, que el daño se produjo realmente cuando el Ayuntamiento concedió la licencia el 31 de agosto de 2009, pues fue entonces cuando se le reconoció a la entidad mercantil el derecho a realizar una actividad que ya no podía ejercitar, por no disponer de los locales al haber vencido el contrato y haber sido desalojada de los mismos.

El artículo 142.5 de la LRJPAC prevé que 'en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo'. En relación a cuál ha de reputarse el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción, ha señalado la jurisprudencia ( Sentencia de la Sala 3ª, TS 13 de mayo de 2005 , entre otras) que la acción de responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en su dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptación por el TS del principio de 'actio nata', según el cual el plazo de prescripción de la acción comienza en el momento en que ésta puede ejercitarse, y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

En el caso, es evidente, como alega la recurrente y la propia Comisión de Asistencia Jurídica, que el daño se produce en la fecha en la que finalmente se otorga la licencia, es decir, el 31 de agosto de 2009, sin que pueda alegar la demandada que tras las resoluciones judiciales era evidente que se otorgaría inexorablemente la licencia o incluso podría adquirirse por silencio positivo; lo cual es del todo discutible, teniendo en cuenta todo el peregrinaje administrativo y judicial al que fue sometida la entidad mercantil para la obtención de dicha licencia. Las resoluciones judiciales no declaran el derecho de la recurrente a la obtención de la licencia, sino a la continuación del procedimiento, materializándose el alcance indefectible del perjuicio cuando se autoriza tardíamente la actividad mediante la concesión tardía de la licencia.

En consecuencia, no ha lugar a la excepción de prescripción de la acción de reclamación alegada por la parte demandada.

CUARTO.- Concurrencia de los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración.Es doctrina reiterada de la Sala Tercera del TS (por todas, S. 31 de enero de 2014, rec 3798/2011 ) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en el art. 139 LRJPAC, los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) Ausencia de fuerza mayor; d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Aplicando cada uno de estos requisitos al caso de autos, resulta lo siguiente:

a )Realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado.

Al respecto alega de forma subsidiaria la administración demandada que sólo cabría indemnizar por el concepto de daño emergente en relación al periodo posterior a la notificación de la sentencia del TSJ (26 de septiembre de 2002 ) y exclusivamente por el importe que se determina en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora. Y en relación al lucro cesante, no cabe indemnización alguna por basarse en unos beneficios puramente hipotéticos.

En el caso, está plenamente acreditado que la entidad Midnight Express, S. L., era titular de un derecho de arrendamiento o cesión de locales otorgado por ella y por RENFE en fecha 2 de mayo de 1994, con vigencia desde el 4 de mayo de 1994 hasta el día 30 de abril de 2009. La imposibilidad para la entidad del ejercicio de las facultades conferidas en dicho contrato por no contar con la preceptiva licencia municipal solicitada, comporta para la recurrente una graves lesiones, tanto de daño emergente como de lucro cesante, tal y como resultan expuestas en los informes periciales y judiciales que constan en la causa:

- Daño emergente:incluye el importe de los alquileres abonados por Midnight Express, S.L., a RENFE/ADIF correspondiente a la superficie de los locales 'altillos' finalmente autorizada (55,61 % del total alquiler satisfecho) y el coste de los proyectos técnicos elaborados para la concesión de la licencia y el importe de las tasas municipales abonadas por tal concepto.

De la prueba documental (certificación acreditativa de ADIF del pago de las facturas de los alquileres durante toda la vigencia del contrato) y pericial practicada en autos (pericial aportada por la actora del economista, Sr. Romualdo , y pericial judicial por el economista y censor jurado de cuentas, Sr. Carlos Jesús ), resulta plenamente acreditado que Midnight Express, S. L., ha abonado a RENFE y posteriormente a ADIF desde el inicio hasta el final del arrendamiento la cantidad total de 913.077,16 euros. La certificación acreditativa de ADIF no puede considerarse como extemporánea, como alega la demandada, puesto que la parte no ha podido aportarla sin el requerimiento judicial que le exigía ADIF para expedir dicha documentación.

Aplicando al importe anterior el porcentaje indiscutido del 55,61 % correspondiente a los locales 'altillos' como superficie finalmente autorizada, así como su actualización con la variable del interés legal del dinero, de acuerdo con los criterios seguidos por el perito judicial, resulta un importe en concepto de daño emergente de 693.460,46 euros. Sin embargo, esta cantidad ha de ponerse en relación con la determinación del periodo de retraso que analizamos a continuación.

En cuanto a la determinación del periodo de retraso municipal en la concesión de la licencia, cabe asumir el determinado por el perito de parte Sr. Romualdo en su dictamen, coincidente con el del perito judicial economista, Sr. Carlos Jesús , fijado en el tiempo que transcurre entre la fecha límite para la concesión de la licencia, el 24 de junio de 1996 y la finalización del contrato de arrendamiento, el 30 de abril de 2009, deduciendo, a su vez, los periodos incurridos en la subsanación de las deficiencias fruto de los requerimientos municipales. En este punto, no cabe admitir la alegación de la demandada en cuanto no le es imputable el periodo del proceso judicial (1995-2002). El proceso judicial, como se ha pormenorizado en el fundamento jurídico primero, culminó con la Sentencia del TSJC de fecha 26 de septiembre de 2002 en la que declara nulas por no ser conformes a derecho las resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de fechas 30 de mayo de 1996 y 24 de julio de 1996, y acuerda que el Ayuntamiento deberá continuar con la tramitación del expediente administrativo. Esta nulidad tiene efectos 'ex tunc', por lo que el tiempo transcurrido desde la ilegal resolución municipal denegatoria hasta la Sentencia del TSJ sólo cabe imputarlo al Ayuntamiento.

En congruencia con este cómputo del periodo del retardo, en la cuantificación del importe de los alquileres abonados, el cálculo ha de partir de la fecha límite para la concesión de la licencia señalada anteriormente, es decir, el 24 de junio de 1996, y descontar asimismo los requerimientos para la subsanación de las deficiencias.

En relación a la cuantificación del importe de los proyectos técnicos y tasas municipales como daño emergente, tanto el Ayuntamiento de Barcelona como la Comisión Jurídica Asesora entienden que son indemnizables, en la cuantía actualizada con aplicación del interés legal del dinero por parte del perito judicial y aceptada por la recurrente en la cuantía de 6.187, 49 euros.

- Lucro cesante:en esta partida se incluye el importe de los beneficios que podría haber obtenido Midnight Express, S.L., si hubiese podido desarrollar la actividad proyectada. Según la demandada y la Comisión Jurídica de Asistencia, no procede indemnización alguna por este concepto dado que los informes periciales no han podido acreditar la certeza de un beneficio futuro y se basan en cálculos abstractos basados en el sector del comercio y la hostelería.

El perito judicial economista Sr. Carlos Jesús ratifica la procedencia del criterio adoptado por el perito de parte el Sr. Romualdo . Recoge como inversión inicial la determinada por el perito judicial arquitecto Sr. Severiano , que la cifra, tras el trámite de aclaraciones, en 679.823,26 euros, y sobre la misma se aplica la rentabilidad media determinada por el Banco de España en cada uno de los ejercicios durante los que ha tenido vigencia el contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa y RENFE/ADIF, descontando, a su vez, los días de los requerimientos administrativos. La cantidad resultante actualizada con el IPC es de 1.405.130,15 euros.

Esta evaluación del lucro cesante no puede calificarse como hipotética, como alega la demandada, dado que no cabía acudir a la contabilidad real de la empresa, puesto que nunca llego a realizar la actividad proyectada al no habérsele concedido la licencia en el plazo legal de que disponía a tal efecto. La evaluación del lucro cesante parte de un dato real: la inversión mínima a realizar en los locales, cuya cuantía ha sido fijada por el arquitecto de parte y judicial intervinientes. Asimismo, los peritos economistas de parte y judicial utilizan el mismo criterio valorativo: la rentabilidad ordinaria de los recursos propios, facilitada por el Banco de España.

Con estos presupuestos cabe entender que la cantidad de 1.405.130,15 euros como indemnización por lucro cesante responde a criterios de razonabilidad y ponderación y, por tanto, debe ser concedida.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por la reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

El Ayuntamiento de Barcelona alega la inexistencia de lesión antijurídica que le sea imputable derivada de la demora en la concesión de la licencia.

En relación al periodo de 1996 a 2002, manifiesta que no hay ningún retraso imputable al Ayuntamiento, sino el curso de un proceso judicial que se prolonga durante más de cuatro años. Invoca el art. 142.4 LRJPAC, según el cual 'la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización'. Asimismo, alega la doctrina jurisprudencial sobre el 'margen de tolerancia', de acuerdo con la cual la Administración queda exonerada de responsabilidad por anulación de un acto administrativo cuando la decisión se mueve dentro de los límites de la razonabilidad. Sin embargo, no estamos ante la simple anulación de un acto administrativo, sino que la Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2001 declara la nulidad por no ser conformes a derecho las resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona de fechas 30 de mayo de 1996 y 24 de julio de 1996, en cuanto denegaron por razones urbanísticas la licencia de la actividad pretendida. No cabe aplicar al caso la doctrina del 'margen de tolerancia', puesto que el motivo de la denegación de la licencia por parte del Ayuntamiento era la distancia de menos de 100 metros con la actividad desarrollada en el mismo edificio por la Universidad Pompeu Fabra. La Sentencia pone de manifiesto que la Universidad carecía de licencia de actividad y sus instalaciones no disponían de las pertinentes licencias de obras (extremo éste del que el Ayuntamiento estaba o debería haber estado al corriente), por lo que se trataba de una actividad ilegal que no podía ser alegada como preferente o preexistente para denegar en base a ella la licencia solicitada por Midnight Express, S.L. Por tanto, la 'interpretación dificultosa' que alega poco se puede apreciar en este supuesto.

En cuanto al periodo posterior a la notificación de la Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2002 , el Ayuntamiento alega su convicción de la necesidad de tramitar un Plan Especial previo a la concesión de la licencia. Esta alegación no puede ser acogida en ningún extremo. En primer lugar, porque el Ayuntamiento en su primera denegación de la licencia de fecha 30 de mayo de 1996 podría haber alegado este motivo, junto con el régimen de distancias mínimas y sin embargo no hizo ninguna mención al referido Plan ni a la necesidad del mismo. Es más, el auto del TSJ de fecha 28 de abril de 2006, que declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 10 de mayo de 2005, que deniega nuevamente la licencia por la exigencia de la tramitación del referido Plan Especial, establece que 'de la prueba pericial practicada resulta que el obstáculo detectado no es tal en forma alguna y no se detecta óbice alguno para continuar y culminar el procedimiento administrativo'. Declara la nulidad del acto administrativo 'al resultar acreditado que se ha dictado no sólo con la finalidad de dilatar sino con la finalidad de eludir el cumplimiento de la Sentencia firme de autos' y condena en costas al Ayuntamiento de Barcelona. Ante estas manifestaciones, no cabe duda de que el retraso posterior a la Sentencia del TSJ de Cataluña hasta la efectiva concesión de la licencia, es más que imputable al Ayuntamiento.

Por otro lado, no cabe imputar a Midnight Express, S.L., una actitud pasiva en la tramitación del procedimiento que suponga una ponderación de culpas al 50 % como determina la Comisión Jurídica de Asistencia ni la demandada. Tras dictarse la Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de septiembre de 2002 , quien tenía el deber de cumplir de forma voluntaria lo establecido en el fallo era el Ayuntamiento de Barcelona. El hecho de instar la ejecución forzosa de la Sentencia ante el incumplimiento de la demandada no es una obligación de la recurrente, sino un derecho de la misma, que no puede ser alegado por el Ayuntamiento para imputarle una actitud pasiva, máxime cuando en fecha 19 de marzo de 2003 la entidad mercantil presentó un escrito al Ayuntamiento de Barcelona solicitando la ejecución, que finalmente fue instada judicialmente en fecha 17 de febrero de 2004.

Tampoco cabe imputar pasividad de la recurrente entre las resoluciones denegatorias de 30 de mayo y 24 de julio de 1996 y la interposición del recurso contencioso administrativo en fecha de 20 de enero de 1998, puesto que consta en las actuaciones que la notificación a la entidad recurrente tuvo lugar el día 27 de noviembre de 1997.

Por todo lo cual, se cumple el requisito de imputación al Ayuntamiento de Barcelona del daño patrimonial reclamado por la entidad Midnight Express, S.L.

c) Ausencia de fuerza mayor y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta

Ambos requisitos se cumplen en el caso de autos, dado que no ha sido alegada ninguna causa de fuerza mayor ni la entidad recurrente tenía el deber jurídico de soportar el daño causado por su propia conducta, siendo como hemos analizado en el apartado anterior que su conducta en la tramitación del procedimiento de la concesión de la licencia no puede tacharse como pasiva.

QUINTO.- Pluspetición.-La alegación de pluspetición por parte de la administración demandada sólo puede acogerse en el sentido expuesto en el apartado a) del fundamento anterior, es decir, el daño emergente de 693.460,46 euros fijado pericialmente ha de ponerse en relación con la determinación del periodo de retraso aceptado por la propia entidad recurrente y fijado asimismo pericialmente: se ha de partir de la fecha límite para la concesión de la licencia, el 24 de junio de 1996, hasta la fecha de vigencia del contrato, el 30 de abril de 2009, y descontar asimismo los requerimientos para la subsanación de las deficiencias (cómputo total de 4.419 días).

No cabe estimar la alegación de la administración demandada de enriquecimiento injusto por la parte recurrente. Entiende la demandada que obtener una indemnización en concepto de daño emergente por el coste de los alquileres pagados y no utilizados y simultáneamente reclamar un lucro cesante por los beneficios que no se han podido obtener (y para la consecución de los cuales necesitaba los locales alquilados) supone que la actora pretende ser indemnizada dos veces por el mismo concepto.

Sin embargo, esta alegación carece de fundamento y justificación. El reconocimiento del lucro cesante y de los alquileres corresponde a dos conceptos bien diferenciados y compatibles, y por tanto en ningún caso excluyentes: Si la recurrente hubiera ingresado en una cuenta corriente de cualquier entidad financiera, la totalidad del dinero pagado por los alquileres, licencias y demás partidas de gasto efectivamente realizadas, habría obtenido una remuneración en forma de intereses que en el caso que se aplica corresponde al concepto de lucro cesante. La obtención de esos hipotéticos intereses bancarios, no excluiría la posibilidad de recuperar el capital invertido, que en el caso que nos ocupa corresponde, como se ha dicho, a los alquileres, licencias, y demás gastos.

Dicho de otro modo, que en la cuenta de resultados de la sociedad, para que se hubiera llegado a obtener el lucro cesante, la facturación obtenida tendría que haber superado, en la cantidad del lucro cesante, a los gastos incurridos para la obtención de dicho beneficio. El planteamiento del ayuntamiento, pretende, y por eso es erróneo y no se acepta, que sólo el beneficio compense el capital invertido, es decir que en el hipotético caso del depósito bancario, si la recurrente hubiera invertido X capital en una cuenta remunerada al 5% de interés (por poner un ejemplo) el banco pudiera liquidar esa cuenta, quedándose el X capital y remunerando sólo el interés.

SEXTO.- Intereses y costas-En cuanto a los intereses de demora, no ha lugar a fijar cantidad alguna, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 141.3 de la LRJPAC.

Al amparo de artículo 139 de la LJCA y dada la estimación parcial del recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Midnight Express, S.L. contra el Ayuntamiento de Barcelona, y:

- Declaro la anulaciónde la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad Midnight Express, S. L., contra el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 30 de abril de 2010, por los daños y perjuicios producidos a causa del retraso y concesión tardía de la licencia para la rehabilitación y reforma de los altillos de la nave central del edificio de la Estación de Francia en Barcelona, que la entidad mercantil había solicitado al Ayuntamiento de Barcelona en fecha 11 de diciembre de 1995 y que finalmente fue concedida el 31 de agosto de 2009.

-Declaro la procedencia en parte de la reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada, condenando al Ayuntamiento de Barcelona al pago a la entidad recurrente de las siguientes cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios: en concepto de daño emergente, la cantidad de 693.460,46 euros, minorada por los alquileres abonados con anterioridad a la fecha límite para la concesión de la licencia, el 24 de junio de 1996, y descontando asimismo los requerimientos para la subsanación de las deficiencias, fijándose la cantidad resultante en sede de ejecución de sentencia; en concepto de daño emergente por gastos de proyectos y tasas municipales, la demandada ha de abonar el importe de 6.187,49 euros; y en concepto de lucro cesante, la cantidad de 1.405.130,15 euros. Más los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, quedando el original en el libro de resoluciones definitivas de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública; doy fe.