Sentencia Administrativo Nº 323/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 207/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00323/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)

-Rollo de apelación nº 207 del año 2015-

S E N T E N C I A Nº 323 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

D. Emilio Molíns García Atance

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Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto porDON Javier , representado por la procuradora doña Irene del Amo Zubeldia y asistido por la abogada doña María Aránzazu Guarda Sastrón, contra la sentencia 125/2015, de 23 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca , recaída en el Procedimiento Abreviado 116/15, en el que es parte apelada laADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca, dictó la sentencia que aquí se apela 125/2015, de 23 de junio, por la que se desestimaba el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte recurrente se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte adversa para que formulara oposición, presentándose el correspondiente escrito de oposición y siendo posteriormente remitidas las actuaciones, con emplazamiento de las partes, a esta Sala.

TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como apelada, se admitió a trámite el recurso, señalándose para votación y fallo del mismo el día 15 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia en cuanto desestima el recurso interpuesto. En síntesis la sentencia apelada, tras estimar probado que el actor firmó un contrato de trabajo temporal de un año con la empresa Viveros Jadama, S.L., como peón agrícola, y que a la fecha de la resolución impugnada la empresa no se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias, ni de seguridad social, habiendo regularizado sus deudas, solo con esta última, con posterioridad, señala que la parte no ha presentado prueba en contrario y, que siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 124 y 64 del Real Decreto 557/2011 , conforme a lo razonado en la sentencia que cita de este TSJ de Aragón, ya que no tiene sentido que la Administración no pueda valorar la oferta de trabajo y quede vinculada por la mera presentación de una oferta de trabajo, resulta procedente la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Como fundamento de su impugnación señala la parte actora que la sentencia lleva a cabo una incorrecta aplicación de los artículos 64 y 69 de Real Decreto 557/2011 , invocando la sentencia 756/2010, de 29 de septiembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón, y diversas sentencias el TSJ de Andalucía, que diferencian entre las solicitudes de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y la residencia por circunstancias excepcionales (arraigo social), y que señalan que en este último caso el trabajador no tiene que demostrar algo que no es de su competencia y, por tanto, no procede aplicar el requisito previsto en la letra d) del artículo 64.3 del Reglamento de Extranjería . Por último, echa en falta en la sentencia referencia al arraigo social, que queda patente con el informe de inserción social, así como al apoyo de familiares y amigos, añadiendo que la empresa ha regularizado su situación con la Seguridad Social y que la deuda con la Agencia Tributaria se encuentra en situación de aplazamiento de pago, lo cual no ha podido acreditar.

TERCERO.- La cuestión suscitada ha sido planteada ante este Tribunal y resuelta en el mismo sentido que el de la sentencia apelada. Así cabe citar la sentencia 38/2015, de 28 de enero, recaída en el recurso de apelación 41/14 , en la que se razona que 'ante la alegación de la parte apelante de que la sentencia infringe diversos principios recogidos en el art. 9.3 de la Constitución al aplicar conjuntamente los arts.124.2 y 64 del Real Decreto 557/2011 y que, a través de esta alegación, se pretende justificar que no han de valorarse las circunstancias reales de la oferta de trabajo, sino únicamente la existencia de un contrato firmado por mas de un año, que esta Sala ha dictado diversas sentencias en sentido contrario a la interpretación que se sostiene por la parte apelante; así, cabe citar las de 16 de enero de 2012 (apelación 244/2010, Sección Segunda ) y de 24 de mayo de 2012 (apelación 440/2011, Sección Primera ), sobre la aplicación del art. 53.1.f) del Real Decreto 2393/2004 , inmediato antecedente de los preceptos antes citados, y de 20 de diciembre de 2013 (apelación 398/12, de la Sección Primera) que sigue, a su vez, a la sentencia de 15 de julio de 2013 (apelación 43/13 de la Sección Primera ), dictadas en relación con el Real Decreto 557/2011 en las que se concluye, sobre la aplicación conjunta de los arts. 124.2 y 64 , que «lo que se persigue es que la contratación garantice al trabajador la actividad continuada durante la vigencia de la autorización de residencia». Conforme al mismo criterio se ha dictado también la sentencia de 29 de mayo de 2014 (Apelación 94/2013, de la Sección Segunda )'. Asimismo la sentencia 215/2015, de 6 de abril, recaída en el recurso de apelación 51/14 , razona que 'La recurrente plantea su disconformidad en relación a exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 64 del Reglamento aprobado por R. D. 557/11 , lo que no se comparte por este tribunal en atención a los preceptos que regulan la autorización solicitada, haciendo mención al artículo 124.2.b que prevé para la obtención de la autorización, contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario y que en el momento de la solicitud no sea inferior a un año, salvo los supuestos que regula a continuación y no aplicables al presente caso, debe quedar completado con la consiguiente exigencia de los requisitos del artículo 64 del Reglamento a tenor de que por el empleador se garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización, cuente con los medios económicos suficientes para responder de las obligaciones que asume al efectuar la contratación. De ahí que sea preciso la aplicación del artículo 64.3 b) y 64.3.e) para que la contratación realizada se lleve a efecto de forma eficaz, con duración en el tiempo establecido y la garantía de responder a las obligaciones asumidas. Añadiendo a lo anterior que la exigencia de los requisitos referidos ha sido resuelta de forma afirmativa por esta Sala y Sección, entre otras, en Sentencia de 29/5/2014 dictada en el recurso de apelación número 157/12 ' - sentencia 357/2014 -. En el mismo sentido la posterior sentencia 752/2015, de 16 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 84/2015 -.

Aunque hay sentencias que sostiene una posición distinta de la expuesta, esta misma tesis es sustentada por otros Tribunales, pudiendo citarse como más recientes de los que este Tribunal tiene conocimiento la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, 60/2016 de 29 enero , en la que se razona que «Esta Sala conoce que se han dictado Sentencias por otras Salas acerca de esta exigencia, pudiendo citarse entre otras la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de febrero del dos mil quince, recurso 296/2014 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada de 12 de mayo de 2014 , con la argumentación de la que se sirve el apelante para fundar su recurso.- Este criterio no se comparte, y se asume el mantenido por la juzgadora de instancia ya que, aunque es cierto que el artículo 129.1 del Reglamento prevé que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales lleve aparejada una autorización de trabajo durante la vigencia de aquella, el número segundo del citado precepto, viene a exigir para su concesión, de solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3, que son los contemplados, con carácter general para cualquier autorización inicial de residencia y trabajo y, de solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3.- Además, para este tipo de autorizaciones de residencia y trabajo por arraigo, en los que el extranjero puede solicitar personalmente la autorización de trabajo ante el órgano competente, el artículo 124.2, no solo exige, en su letra a) carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años o, en su letra c) 'tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual', sino que, de forma expresa, se requiere, de acuerdo con su letra b) 'contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año.'.- Esta exigencia de contar con contrato de trabajo no cabrá entenderla como meramente formal, sino que habida cuenta aquella remisión que hace al artículo 64.2 en relación con la actividad laboral a desarrollar por el extranjero impone que se deban reunir aquellos requisitos que expresamente no excluye de su aplicación para la autorización de trabajo y entre estos, bajo la letra b), figura que 'El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena', en la letra d), que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y en la e) que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.- De este modo, constituirá una exigencia para estas autorizaciones de residencia y trabajo iniciales por arraigo no solo que se presente aquel contrato de trabajo, sino también que el empleador hubiera formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social, que se encontrara al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y que aquel contara con medios económicos, materiales o personales para su proyecto para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato». O en sentido análogo sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 594/2015 de 28 octubre .

CUARTO.- Partiendo de lo expuesto, siendo aplicable el artículo 64 del Real Decreto 557/2011 , que en su apartado 3.c) se exige 'que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social' y estando acreditado, lo que constituye hecho probado de la sentencia apelada, en el sentido de que 'a la fecha de la resolución impugnada la empresa no se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias, ni de Seguridad Social, habiendo regularizado sus deudas solo con esta última, con posterioridad', ha de concluirse con la sentencia apelada en que, no reuniendo la solicitud formulada los requisitos exigibles, no resultaba procedente la concesión de la autorización solicitada, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, sin que la falta de valoración del arraigo alegado constituya incongruencia omisiva de la sentencia apelada.

QUINTO.- Lo hasta aquí razonado, conduce a la desestimación del recurso interpuesto lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de costas a la parte apelante.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación 207 del año 2015 interpuesto porDON Javier , contra la sentencia 125/2015, de 23 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Huesca , recaída en el Procedimiento Abreviado 116/15, y en su virtud.

SEGUNDO.- Imponemos las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.