Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 323/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 487/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 487/2020

SENTENCIA NÚMERO 323/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

La Seccion Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 308/2019, en el que se impugna la resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, por la que se impone a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Dionisio , representado por la Procuradora Dª PATRICIA LANZAGORTA MAYOR y dirigido por el Letrado D. MANUEL CABALLERO AMENABAR.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Dionisio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule y deje sin efecto la Resolución recurrida por ser disconforme con el ordenamiento jurídico con expresa condena en costas a la parte apelada.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA)

3. TERCERO.-.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/09/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 487/2020 contra la sentencia número 20/2020, de 4 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 308/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, por la que se impone a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia impuso al apelante, nacional de la República de Senegal, y atribuyéndole una identidad errónea, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) razonando, en síntesis, que carecía de título habilitante para su estancia, se hallaba indocumentado, no había realizado trámite alguno para su regularización ni acredita medios de vida ni arraigo.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo alegando su nulidad por error en su identificación, indebida tramitación del procedimiento preferente y vulneración del principio de proporcionalidad, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que en el momento de su identificación por funcionarios policiales el 16 de mayo de 2019 estaba indocumentado y dijo ser y llamarse Gervasio, nacido el NUM000 de 1983 en Guinea-Bisáu, identidad con la que se le asignó el número de identificación de extranjero, y no fue hasta el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución cuando manifestó que era Dionisio, nacido en Senegal el NUM000 de 1986, siendo el 27 de junio cuando acudió a dependencias policiales con su abogado aportando el pasaporte que lo acreditaba. Considera por ello la sentencia que el error en la identificación del responsable al propio interesado y carece de virtualidad invalidante.

9. Razona además la sentencia que la tramitación del procedimiento preferente se hallaba justificada a la luz de la doctrina jurisprudencial y de las sentencias de esta Sala que cita, al considerar que concurría riesgo de incomparecencia teniendo en cuenta que se hallaba indocumentado, y carecía de domicilio en el que pudiera ser localizado, añadiendo que, por lo demás, la tramitación de dicho procedimiento no le causa indefensión.

10. Finalmente la sentencia considera que la resolución se halla debidamente motivada y no infringe el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso de casación número 2958/2017) que, en atención a la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), considera que no cabe sancionar con multa la infracción de estancia irregular y que resulta procedente la sanción de expulsión salvo que concurran los supuestos de excepción a la decisión de retorno que contemplan los números 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, o los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5, que no concurren.

11. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

12. Insiste el apelante en la nulidad de la resolución como consecuencia del error en su identificación, así como por la indebida tramitación del procedimiento preferente sin concurrir a su juicio motivo que lo justifique.

13. Imputa la sentencia en el vicio de incongruencia omisiva por no tomar en consideración las alegaciones efectuadas en la vista oral según las cuales carece de antecedentes penales, reside en España desde hace 10 años, se halla empadronado y de facto integrados socialmente siendo perceptor de la prestación social destinada a lograr su inserción social por lo que no cabe la imposición de la sanción de expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5.b) LOEX.

14. SEGUNDO:El error en la identificación. Carece de relevancia invalidante.

15. Por lo que se refiere a la relevancia que hayamos de atribuir al error en la identificación del apelante en que incurre la resolución recurrida, la Sala comparte y hace suyo el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, habida cuenta de que el error en la identificación del apelante le es, inicialmente, atribuible por invocar una falsa identidad y no aportar en el momento de su identificación el pasaporte. Ahora bien, resulta incoherente la actuación de la Administración tras la aportación del pasaporte original que fue cotejado por la propia Administración (folio 85 del expediente), documento del que resulta su verdadera identidad de Dionisio, nacido en la República de Senegal el NUM000 de 1983, pese a lo cual la resolución persiste en el error de atribuirle la inicial identidad de Gervasio y el número de identificación de extranjero que le fue asignado con dicha identidad al inicio del expediente.

16. Ello, no obstante, considera la Sala que se trata de un un defecto formal, de un error que carece de relevancia anulatoria al resultar claro que se trata de la misma persona.

17.TERCERO:Justificada tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia.

18.El art.63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en su desarrollo el art.234 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

19. En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2RLOEX).

20. La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso 3160/2018), establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1LOEX no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

21. Resta por decir que el momento en el que han de ser apreciadas las circunstancias en orden a decidir el procedimiento por el que se ha de canalizar la instrucción es el de incoación del expediente.

22. Esta Sala ha declarado en numerosas sentencias que el hecho de hallarse indocumentado y carecer de domicilio o arraigo acreditados denota razonablemente un riesgo de incomparecencia e incluso la posibilidad de que el interesado trate de evitar o dificultar la expulsión, resultando en tales casos justificada la tramitación del procedimiento preferente.

23. Pues bien, en el supuesto de autos consta que en el momento de su identificación por funcionarios policiales el apelante se hallaba indocumentado, carecía de domicilio conocido y, además, alego una falsa identidad, de lo que se infiere razonablemente el riesgo de incomparecencia lo que justifica la tramitación del procedimiento preferente.

24. CUARTO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

25. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

26. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

27.En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por dónde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

28. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendidel Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245RLOEX.

29. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

30.En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuir a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016, del siguiente tenor:

< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

32. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

33.En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso2958/2017), reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), estableció que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C- 38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

34. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

35.El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

36. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

37. A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

38. E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ).

39. La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

40. A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

41. (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390.> >

42. (2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya « un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

43. (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

44. (4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

45. QUINTO:No concurren circunstancias negativas que justifiquen la sanción de expulsión.

46. Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida por la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), comporta la estimación del recurso, en la medida en que no cabe apreciar circunstancias negativas adicionales a la estancia irregular teniendo en cuenta que, si bien el apelante se hallaba indocumentado en el momento de incoarse el expediente y facilitó una falsa identidad, con el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución presentado el 21 de junio de 2019, rectificó claramente su posición y aportó el pasaporte original, que fue cotejado por la administración según consta acreditado al folio 85 del expediente, momento a partir del cual pierden trascendencia tanto la situación de indocumentación como la alegación de la falsa identidad.

47. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida.

48. SEXTO:El apelante alegó y acreditó ser beneficiario de la renta de garantía de ingresos, lo que impide la sanción de expulsión ex artículo 57.5. b) LOEX.

49. Alega el apelante que en la vista oral alegó que era perceptor de una prestación social destinada a su reinserción, lo que impedía a la imposición de la sanción de expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.5. b) LOEX.

50. El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución presentado el 21 de junio de 2019 alegó ser beneficiario de la RGI y aportó los documentos que constan a los folios 62 a 68 relativos a la percepción de la prestación renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda, aun cuando no invocó expresamente el artículo 57.5.b) LOEX, cuestión sobre la que nada dijo la resolución recurrida.

51. Ciertamente en la demanda no alegó expresamente que fuera perceptor de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos ni invocó el artículo 57.5.b) LOEX, limitándose a manifestar que recibía ayudas de Cáritas para vivir y orientar su vida y que recibía el socorro de los servicios sociales de los ayuntamientos de Santurce y Portugalete.

52. Ahora bien, en la vista oral alegó expresamente que era perceptor de la prestación asistencial renta de garantía de ingresos y aportó como prueba documental una consulta histórica de movimientos bancarios en la que constan transferencias de Lanbide el 28 de junio de 2019 por importes de 250 € y de 656,22 €, que se reiteran el 31 de julio, el 30 de agosto, de 30 de septiembre, el 31 de octubre, el 29 de noviembre y el 30 de diciembre de 2019.

53. La Sala considera que aun adoleciendo de suma parquedad la alegación de que era beneficiario de la renta de garantía de ingresos y que ello impedía la imposición de la sanción de expulsión ex artículo 57.5.b) LOEX, tratándose de un procedimiento sancionador, resulta suficiente y asimismo queda suficientemente acreditado el hecho a la vista de los documentos aportados en la vía administrativa (folios 62 a 69) y del extracto bancario aportado en la vista oral, documentos que acreditan que era perceptor de la renta de garantía de ingresos y de la prestación complementaria de vivienda en el mes anterior a la fecha de la resolución recurrida e incluso que lo era desde el año 2012, con sucesivas renovaciones.

54. El artículo 4.3 de la Directiva de retorno contempla la posibilidad de que los Estados miembros puedan adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a las que se aplica, a condición de que tales disposiciones favorables sean compatibles con la Directiva. Dentro de dicho margen el artículo 57.5.d) LOEX establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, entre otros supuestos, a los extranjeros que sean beneficiarios de una prestación económico asistencial de carácter público destinada a lograr acción o reinserción social o laboral.

55. Esta Sección, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado.

56. Las SSTS de 26 de abril de 2021 (Recurso 7846/2019), 10 de julio de 2020 ( Recurso 2506/2019), de 13 de julio de 2020 ( Recurso 1964/2019) y de 11 de noviembre de 2020 (Recurso 4215/2020) ratifican dicha conclusión.

57. Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017, sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva de retorno que contemplan los números 2 a 5 de dicho artículo, o los supuestos de no devolución del art. 5, doctrina que comportaba el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, esta Sección concluyó que asimismo dicha doctrina producía el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, ya que no se acomoda a las excepciones a la decisión de retorno de los números 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno ni a los supuestos de no devolución del art. 5.

58. La STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) establece la doctrina siguiente:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.> >

59. Es decir, impide la aplicación directa de la Directiva de retorno en perjuicio del interesado con desplazamiento del derecho interno más favorable, lo que nos obliga a concluir que en el supuesto de autos resulta aplicable el art. 57.5.d) LOEX en cuanto impide la imposición de la sanción de expulsión a quienes sean beneficiarios de una prestación asistencial de carácter público destinada a su inserción o reinserción social o laboral.

60. Procede, en consecuencia con lo razonado, la estimación del recurso de apelación también por el presente motivo, la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

61. ÚLTIMO:Costas.

62. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2LJCA, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas del recurso de apelación al no haber formulado oposición la Administración General del Estado.

63. Respecto de las costas de instancia aprecia la Sala que no ha lugar a su imposición teniendo en cuenta la evolución de la doctrina jurisprudencial y la precariedad de las alegaciones relativas a la percepción de la renta de garantía de ingresos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 487/2020 contra la sentencia número 20/2020, de 4 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 308/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, por la que se impone a la apelante la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de un año como responsable de una infracción de estancia irregular.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Anulamos la resolución recurrida.

IV.-Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0487 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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RECURSO: Recurso apelación 487/2020