Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 323/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 894/2020 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 894/2020

SENTENCIA NÚMERO 323/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia nº 90/2020, de 31 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 148/2019 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 25 de febrero de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Álava/Araba, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Son parte:

- Apelante: Carmelo, representado por la Procuradora Dª. Begoña Margín Gutiérrez y dirigido por la letrada Dª. Maite Méndez Fernández.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Estado en Araba/Álava-]. No personada ante la Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Carmelo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la sentencia apelada y en su lugar se acuerde la nulidad de la resolución recurrida (resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava de 25 de febrero de 2019) y de manera subsidiaria y para el supuesto de no estimarse la anterior solicitud, se acuerde la imposición de sanción pecuniaria en lugar de la expulsión solicitada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Carmelo, nacional de la República Dominicana, titular de tarjeta de residencia inicial de familiar de ciudadano de la Unión Europea, recurre en apelación la sentencia nº 90/2020, de 31 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 148/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 25 de febrero de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Araba/Álava, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que el interesado era titular de tarjeta de residencia inicial de familiar de ciudadano de la Unión, encontrándose interno en el Centro Penitenciario de Álava, con remisión a los antecedentes que reflejaba el Registro Central del Penados, condena por sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de 3 de agosto de 2017, a pena de 3 años de prisión por la comisión de delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, del artículo 369 del Código Penal, y condena por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria-Gasteiz, en sentencia de 8 de septiembre de 2017 a pena de un año de prisión por la comisión de delito de lesiones agravadas del artículo 148 del Código Penal.

La expulsión se aplicó partiendo de la existencia de antecedentes penales, lo que por sí solo no puede justificar la expulsión, pero destacando que, de conformidad con la jurisprudencia, la existencia de condena penal también puede apreciarse en la medida de que las circunstancias que dieran lugar a la condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya amenaza actual para orden público, enlazando con lo que se consideran antecedentes penales derivados de la estancia del interesado en España, encontrándose cumpliendo condena en prisión, que ponía de manifiesto un comportamiento personal del extranjero que constituye una amenaza actual, real y grave para el orden público, afectando a intereses fundamentales de la sociedad.

Calificó de proporcionada la medida de expulsión, en el sentido de idónea para paliar la amenaza, sin que pudiera valorarse que el objetivo se pudiera alcanzar con medidas menos restrictivas, insistiendo en la conducta que condujo a la condena por delito contra la salud pública, reconociendo que era una realidad los vínculos familiares, pero se plasmó que no se acreditaba una consolidación de la unidad familiar, al no existir convivencia, sin acreditar arraigo laboral que prevalezca sobre la situación valorada.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica la actuación recurrida y resume el planteamiento de demandante y administración demandada.

Va a ser en el FJ 2º en el que se razona la desestimación del recurso y confirmación de la decisión de la Administración, haciéndolo como sigue:

< < Entrando a valorar la cuestión de fondo, expulsión motivada ex art. 15 del Real Decreto 240/2007, la expulsión del territorio español le ha sido impuesta al actor -nacional de Santo Domingo ( República Dominicana) y titular de una residencia de familiar de ciudadano comunitario, no como sanción por la comisión de una infracción sino como una de las medidas previstas en el Artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Pues bien, el citado artículo, en relación con el artículo 1 de dicha norma, contempla como limitaciones de los derechos de entrada, libre circulación y residencia en España de tales ciudadanos la posibilidad de adoptar medidas consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública. En este sentido, y como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 24/2000 ' los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los tratados internacionales y la ley ( artículos 13 y 19 de la C .E ., SSTC 99/1985, de 30 de septiembre y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al tratado de la Unión Europea ). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones,... Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros de su territorio '.

Sin necesidad de mayores concreciones, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece, ' con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación ' ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) y los derechos que se consideran se ejercerán, ' Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas... ' (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, ' las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas ' (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, y más recientemente por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, sea causa de expulsión , en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que

[...]

Pues bien, al recurrente se le ha impuesto la medida de expulsión del territorio nacional sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana. Ello exige que se tenga en cuenta su conducta personal, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Normativa de la que se sigue que la consecuencia dañosa de la expulsión de un familiar ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo puede adoptarse en razón de su conducta personal que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad, lo que impone analizar la situación concreta del hoy apelante.

A este respecto cabe significar que la STJCE de 10 de julio de 2008 se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

La más reciente STJ (CE) Gran Sala, de 22 de mayo de 2012, nº C-348/2009, reproduce dicha doctrina y añade que ' 33. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada) , constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

34. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen '.

Así las cosas, es patente que el actor, extranjero familiar de ciudadana comunitaria y con tal titulación, a la fecha de la resolución y expediente administrativa en el que se ha dictado la Resolución de expulsión recurrida, se encontraba en prisión, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado, cumpliendo pena privativa de libertad de 3 años y un mes de prisión; y asimismo, ha sido también condenado por un delito de lesiones agravadas a la pena de privación de libertad de un año.

En relación a la comisión del delito de tráfico de drogas, conviene traer a colación la sentencia de dieciséis de diciembre de 2010 del TJUE (asunto C-137/2009) que respecto a dicha conducta delictiva dice lo siguiente:

'67. En este contexto, debe recordarse, como resulta de los apartados 11, 37 y 38 de la presente sentencia, que la necesidad de luchar contra la droga ha sido reconocida por diferentes convenios internacionales con los que los Estados miembros, e incluso la Unión, han cooperado o a los que se han adherido. En los preámbulos de dichos instrumentos, se recuerda el peligro que suponen, en particular, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas para la salud y para el bienestar de los individuos, así como los efectos nefastos que dichos fenómenos tienen sobre los fundamentos económicos, culturales y políticos de la sociedad.

68. Asimismo, la necesidad de luchar contra la droga, en particular, previniendo la toxicomanía y reprimiendo el tráfico ilícito de tales productos o sustancias, fue consagrado respectivamente en el artículo 152 CE , apartado 1, así como en los artículos 29 UE y 31 UE. En cuanto a las disposiciones del Derecho derivado, la Decisión marco 2004/757 establece, en su primer considerando, que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los estados miembros. Por otro lado, como resulta del apartado 10 de la presente sentencia, algunos instrumentos de la Unión se refieren expresamente a la prevención del turismo de la droga '.

Pues bien, en el caso de autos, la comisión por el recurrente de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado, es totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad, resultando evidente la gravedad de la conducta que dio lugar a la condena. Además, hemos de tener en cuenta que la pena impuesta fue muy grave, lo cual refleja también la gravedad de esa conducta. No podemos dejar de subrayar que, tal y como indica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la anterior sentencia, las conductas de tráfico de estupefacientes constituyen una gran amenaza para el orden público. No solo causan estragos en la salud de los destinatarios de estos productos, generando graves problemas de salud pública. Además, crean bolsas de marginalidad y delincuencia, afectando también a la economía de los estados y a su seguridad. Y a todo ello debe sumarse la comisión por el recurrente además de un delito de lesiones agravadas, habiendo sido condenado a la pena de 1 año de prisión, lo que evidencia la conducta totalmente antisocial del recurrente.

En cuanto al arraigo familiar alegado, no se acredita la convivencia conjunta con su madre y hermano menor como alega, ni arraigo laboral, presentando un contrato de trabajo en el que figura el mismo como empresa y como trabajador por cuenta ajena, carente de validez alguna > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y dejar sin efecto la resolución recurrida que impuso la expulsión del territorio nacional, interesando de manera subsidiaria que se imponga una sanción pecuniaria en el lugar de la expulsión.

La alegación primera se remite a razonamiento parcial recogido en la sentencia apelada en su FJ 2º, a él nos hemos referido, y destaca que sería tal la integración social y cultural del apelante, que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, el 8 de febrero de 2018 acordó la clasificación en segundo grado, lo que se ratificó por el Subdirector General de Planeamiento y Gestión Penitenciaria de 25 de mayo de 2018, con remisión al documento 15 del escrito de alegaciones indicando lo que significa el segundo grado, de conformidad con el artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario.

Alude a que llevaba ingreso en prisión 1 año y 4 meses, durante los cuales, 8 meses había desempeñado labores fuera de la misma, con remisión a que le quedaba por cumplir la mitad de la condena añadiendo que no se le había abierto ningún parte y su comportamiento había sido ejemplar, lo que justificaba los permisos para salir a trabajar y su clasificación en segundo grado del artículo 100.2 del Reglamento penitenciario.

Se remite a las precisiones que recoge el artículo 15.5. d) del Real Decreto 240/2007, y señala que la expulsión por razones de orden público y seguridad pública carecía de todo argumento válido en este supuesto porque la conducta personal del apelante no constituye amenaza real actual suficientemente grave que afectara a un interés fundamental de la sociedad, reconociendo como cierto que en 2017 fue condenado por delito de tráfico de drogas por el que se encontraba en prisión cumpliendo la pena impuesta y por delito de lesiones señalando que se le impuso pena de un año que había sido suspendida, relatando hechos que eran totalmente aislados, y de los que se encontraba el apelante arrepentido, insistiendo en que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sólo razón para adoptar la medida de expulsión.

Tras ello en relación con el siguiente pasaje del FJ 2º de la sentencia apelada, cuando plasma < < en cuanto al arraigo familiar alegado, no se acredita la convivencia conjunta con su madre y hermano menor como alega, ni arraigo laboral, presentando un contrato de trabajo en el que figura el mismo como empresa y como trabajador por cuenta ajena, carente de validez alguna> > , se remite a los documentos 1 a 3 y 16 del escrito de alegaciones al traslado del Acuerdo de incoación señalando que tanto el apelante como su madre, residían en el domicilio que refieren de Vitoria, por lo que existiría arraigo familiar en los términos en los que ya se alegó destacando que el permiso que poseía el apelante era por ser familiar de ciudadano de la Unión.

En cuanto a contrato de trabajo, se dice que se aportó los documentos 5 a 11 del escrito de alegaciones con remisión a varios contratos de trabajo por cuenta ajena de 16 de marzo y 25 de diciembre de 2018, añadiendo que posteriormente con remisión al documento 4 del recurso contencioso-administrativo desde el 27 de febrero de 2019, comenzó a llevar la regencia de un local en el que había venido trabajando como trabajador por cuenta ajena.

Se remite a Sentencia 483/2017, de 24 de julio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que se adjuntó como documento número 5, retomando de ella sus razonamientos.

Acaba el recurso de apelación considerando cierto que en la hoja histórico penal del apelante figura el delito contra la salud pública por el que se le expulsa, con remisión al artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería para remitirse al artículo 57.5 en relación con las exigencias de valoración de las circunstancias concurrentes, reiterando que no tenía arraigo en el país de origen, aludiendo a ser residente de larga duración desde 2007, insistiendo en que estaba cumpliendo condena en la modalidad de régimen abierto y que tenía vínculos familiares consolidados y efectivos [- en este supuesto no se hizo aplicación del art 57.2 de la LOEx, porque el apelante era titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión, por lo que la expulsión se soportó en el artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007 -].

La oposición al recurso de apelación de la Administración General del Estado, interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada con remisión a sus fundamentos.

CUARTO. - Concurrían en el apelante, titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, razones de orden público y salud pública que justificaban la expulsión que acordó la Administración y confirmó la sentencia apelada; artículo 15.1,e en relación con el apartado 5 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

La cuestión sobre la que se debate consiste en si conforme a derecho fue la sentencia apelada en cuanto ratifico la decisión de la Administración con la que acordó la expulsión del hoy apelante, titular de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en aplicación de las provisiones del artículo 15.1, en relación con el apartado 5 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Como cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala dejaremos recogido el contenido parcial del citado artículo 15, referido a las medidas por razón de orden público, seguridad y salud pública, en el ámbito del capítulo VI del Real Decreto 240/2007, referido a limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública; los apartados 1, 3, 5 y 6 del citado art 15 son del tenor que sigue:

< < 1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

[...]

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

[...]

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador. > > .

Por tanto, el punto de partida es que el apelante se encontraba en la situación de autorizado con tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, por lo que el régimen de su expulsión, ajeno a las pautas del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, queda reconducido el art. 15 del Real Decreto 240/2007, así se ha ratificado por la STS de 11 de febrero de 2019, casación 5211/2017.

Por ello se debe responder a si concurrían razones de orden público que justificaban la expulsión, o devolución del territorio Español, como una de las medidas recogidas en el artículo 15.1, en su apartado c), dado que no se debate sobre las medidas dirigidas a impedir la entrada o a la denegación de la expedición o renovación de tarjeta de residencia, por lo que el debate queda centrado en si en aplicación de los criterios que plasma el artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, se justificaba en este caso la expulsión, si no existían elementos que excluyeran su justificación.

Destacamos que el supuesto de exclusión de la expulsión del artículo 15.6, se refiere en exclusiva a los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por lo que no entra en aplicación relación con ciudadanos de países terceros, como sería el apelante, supuesto de exigencia máxima para acordar la expulsión, porque se va a exigir que se denmotivos imperiososde seguridad pública, y no solo, como en nuestro supuesto, razonesde orden público, ratificamos que tampoco se van a exigir en este supuesto, al no ser residente permanente, motivos gravesde orden público en los términos del artículo 15. 1 c) párrafo segundo.

Por ello debemos destacar la distinta intensidad de los argumentos que deben justificar la expulsión, así de forma escalonada en relación con quien tiene tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión son de aplicación las pautas del artículo 15.5 d) de Real Decreto 240/2007; (ii) respecto de quien tiene autorización de residencia permanente, entran en aplicación el supuesto privilegiado del párrafo segundo del artículo 15.1c), y (iii) respecto del régimen más estricto de los ciudadanos de estados miembros de la Unión Europea o los estados parte del acuerdo sobre el espacio económico Europeo, se van a exigir motivos imperiosos de seguridad pública; por ello, como resumíamos, ha de exigirse escalonadamente, bien razonesde orden público o salud pública, bien motivos gravesde orden Público y seguridad pública y finalmente, motivos imperiososde seguridad pública, recordando que aquí estamos en el primer eslabón.

Estamos aquí ante un supuesto en el que, en relación con las exigencias del marco normativo aplicable para poder acordar la expulsión, nos encontraríamos en el supuesto que podemos considerar de menor exigencia, de razones de orden público y salud pública.

En este caso, la Sala tiene que ratificar que en el apelante concurrían razones de orden público y salud pública que justificaban la expulsión que acordó la Administración y confirmó la sentencia apelada, con independencia de que fuera titular de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea, al tener que dar relevancia al historial que refleja el Registro Central de Penados, destacando la condena en sentencia firme de 3 de agosto de 2017 a pena de tres años de prisión por comisión de delito de tráfico de drogas, con grave daño a la salud, del art. 369 del Código Penal, con el complemento de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de 8 de septiembre de 2017 a pena de 1 de prisión por comisión de delito de lesiones agravadas del art. 148 del Código Penal, con independencia de que refleje la certificación del Registro Central de Penados que la ejecución de esta pena, en su momento, fue suspendida.

Debemos destacar, entre otros datos, la relevancia de que tras ser reconocida la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en fecha 27 de junio de 2017, la condena relevante en este caso, fue inmediata en el tiempo, 3 de agosto de 2017, sin que, en este caso concurran circunstancias, en concreto de arraigo familiar u otras, a las que colateralmente se refiere el recurso de apelación, que conduzcan a excluir la relevancia en la condena penal a los efectos que nos ocupan, a los efectos de ratificar que estamos ante un supuesto en el que debe al menos considerarse que concurren razones de orden público o de salud pública que justifiquen la decisión de expulsión, teniendo como punto de partida, como exige el art. 15.5.d) del Real Decreto 240/2007, que la existencia de condenas penales no constituye por sí sola razón para adoptar, en concreto, la medida de expulsión.

En su momento la Administración ya tuvo presente los antecedentes penales que hemos referido, y asimismo partió de que no era por sí solo suficiente para justificar la expulsión, añadiendo consideraciones sobre la relevancia de la condena penal por delito contra la salud pública y los efectos que ello produce y, asimismo, tuvo presente la realidad de los vínculos familiares, lo que es exigible en relación con la justificación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que se reconoció, destacando ya en aquel momento que no se había acreditado una consolidación de la unidad familiar por no existir convivencia ni arraigo relevante que justificara excluir la decisión de expulsión.

Así se ratificó, en lo sustancial, por la sentencia apelada, como recogemos en el FJ 2º, tras exponer el soporte argumental recogido en pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a los que n os remitimos, destacando la relevancia de la condena por delito de tráfico de drogas, por delito contra la salud pública en relación con la pena grave impuesta, de muy grave se calificó, vinculada a la gravedad de la condena, enlazando con lo que se consideraron efectos negativos, como gran amenaza para el orden público de las conductas referidas al tráfico de estupefacientes en relación con los efectos que generaba y valorando, asimismo, que no existía un arraigo familiar relevante al no acreditarse la convivencia conjunta con la madre y el hermano menor, como se había defendido por el interesado, en concreto, en el proceso en primera instancia.

Añadiremos que en un supuesto como el presente no cabe la alternativa de multa como refiere el recurso de apelación, en relación con la orden de expulsión en aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, traslación de la normativa europea, señalando que, en este momento, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente, tampoco cabe alternativa de multa en relación con la infracción grave de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

En cuanto a la clasificación del apelante en el ámbito penitenciario como penado, a lo que también se refiere el recurso de apelación, cuando alude a decisión de Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el 8 de febrero de 2018, no es determinante para excluir de la conclusión a la que llegó la sentencia apelada, sin perjuicio de que se reiteran alegaciones que se trasladaron en primera instancia, que fueron valoradas por la sentencia apelada, debiendo también, en este ámbito, remitirnos a la relevancia de la valoración probatoria en primera instancia, de lo que, en principio, debe partirse, salvo que se acredite que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba o en una decisión que pueda calificarse como arbitraria, lo que, en este caso, no puede concluirse así.

Como precisión complementaria, señalaremos, a ello nos referíamos en relación con el contenido del recurso de apelación, que en él también se alude al art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, al supuesto singular de expulsión como consecuencia de condena a pena privativa de libertad superior a un año, debiendo entenderse que las referencias se hacen a los efectos de la exigencia de valoración de las circunstancias concurrentes en ese supuesto en relación con las previsiones del punto 5 del art. 57, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, nos remitimos a la STC 151/2021, al excluirse la aplicación automática de la expulsión, sin valorar las circunstancias concurrentes en los afectados, sobre todo de ámbito familiar, valoración que, en este caso, ya hizo la Administración, y reiteró y ratificó la sentencia apelada.

Así se ratifica ahora al dar respuesta al recurso de apelación, para concluir, como hemos anticipado, que estamos ante un supuesto en el que se justifica la existencia de razones de orden público y salud pública que dan soporte a la expulsión, incluso partiendo de que la condena penal no es por sí misma suficiente, sin que se acrediten válidamente por el apelante circunstancias que den soporte a excluir la justificación de la expulsión, desde la perspectiva personal en relación con su situación en España y, en concreto, en su país de origen, la República Dominicana.

En conclusión, por las concretas circunstancias del apelante, los datos que refleja el Registro Central de Penados, las condenas que ya valoró tanto la Administración como la sentencia apelada, en los términos que hemos recogido, conducen a ratificar la conformidad a derecho de la expulsión que acordó la Administración, la medida de expulsión del artículo 15.1 c), en relación con el apartado 5 d), del Real Decreto 240/2007.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, se han de imponer al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 894/2020interpuesto por Carmelo, nacional de la República Dominicana, titular de tarjea de residencia inicial de familiar de ciudadano de la Unión Europea, contra la sentencia nº 90/2020, de 31 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 148/2019 seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 25 de febrero de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Álava/Araba, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 15.1 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0894 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________