Sentencia Administrativo Nº 324/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2387/2000 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 2387/2000

SENTENCIA NÚM. 324 DE 2.008

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Federico Lázaro Guil

D. Rafael Toledano Cantero

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En la ciudad de Granada, a diecinueve de mayo de dos mil ocho. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2387/2000 seguido a instancia de Doña Paula y Doña Carina , que comparecen representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Alcalde Miranda y asistidas de Letrado, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Almería, representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Alcalde Miranda y asistido de Letrado, y como arte codemandada Gestvivienda Española, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alameda Ureña y asistida de Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación administrativa que se detalla en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando dicha actuación administrativa impugnada.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, las Administraciones personadas se opusieron a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideraron de aplicación, solicitaron la desestimación del recurso.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba , al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación .

SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Santandreu Montero.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Luisa Alcalde Miranda, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Paula y Doña Carina , interpuso el 9 de noviembre de 2000 recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Almería de 5 de marzo de 1998 que aprobó definitivamente el Modificado al Proyecto de Compensación de la UA.CG-8 de Cabo de Gata.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Almería y la mercantil codemandada oponen la inadmisibilidad del recurso, artículo 69 e) porque cuando lo interpuso el 9 de noviembre de 2000 , lo fue pasado el plazo del artículo 46 , como el precedente de la LJCA de 1998 . Tras la lectura detenida del expediente apreciamos que Doña Paula y Don Luis Pablo , cónyuge de la otra recurrente, presentaron el 30 de septiembre de 1999 un escrito en el que concluían pidiendo la nulidad de lo actuado en referencia a la aprobación definitiva de la UA CG-8, lo que tuvo lugar el día 5 de marzo de 1998. A lo largo del expediente administrativo en que se aprobó definitivamente la UA aludida, no se tuvo a las ahora recurrentes como personadas en el procedimiento por lo que no se les notificó personalmente ninguno de los diversos actos que jalonaron su tramitación. Cuando conocen su existencia y formulan el escrito de 30 de septiembre de 1999 con la petición de nulidad ya indicada, el Ayuntamiento de Almería no resuelve de manera expresa, sino que se atiene a la figura de la desestimación presunta por silencio administrativo, de ahí que una de las razones que en apoyo de la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo se aduce en esta instancia, sea que desde que se produjo la desestimación presunta, hasta que interpuso el recurso contencioso administrativo, transcurrió el plazo de seis meses que para ese supuesto establece el artículo 46 de la LJCA de 1998 .

TERCERO.- Sobre ello, el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 40/2007, de 26 de febrero , dictada en recurso de amparo, y que en la que en lo que aquí interesa, declara A La cuestión que se plantea en el presente recurso de amparo estriba en determinar si la Sentencia impugnada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836 ]), en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, por haber inadmitido por extemporáneo, al apreciar la caducidad del plazo de seis meses que establece el art. 46.1 in fine de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA [RCL 1998, 1741 ]), el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente en amparo contra la desestimación presunta por silencio administrativo... . De este modo, la cuestión suscitada es sustancialmente idéntica a la resuelta en la STC 14/2006, de 16 de enero (RTC 2006, 14), cuya doctrina, reiterada por la STC 175/2006 , de 5 de junio (RTC 2006, 175), y que es el resultado de la mera proyección al supuesto enjuiciado de la doctrina constitucional sobre la fijación y cómputo de plazos para la impugnación del silencio administrativo desestimatorio (SSTC 6/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 6]; 204/1987, de 21 de diciembre [RTC 1987, 204]; 63/1995, de 3 de abril [RTC 1995, 63]; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188]; 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220]; 39/2006, de 13 de febrero [RTC 2006, 39]; 186/2006, de 19 de junio [RTC 2006, 186], y 321/2006, de 20 de noviembre [RTC 2006, 321 ]), resulta plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa. En efecto, este Tribunal ha reiterado, en relación con la figura del silencio administrativo de carácter negativo, que es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prime la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver (por todas, STC 186/2006, de 19 de junio [RTC 2006, 186], F. 3 ). Por ello, este Tribunal tiene declarado que resultan contrarios al art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 ) los pronunciamientos judiciales de inadmisión por extemporaneidad fundamentados en que se considere la existencia de una resolución administrativa expresa dictada fuera de plazo sólo como un acto confirmatorio de lo ya resuelto de manera consentida y firme por silencio administrativo, en tanto que supone una interpretación irrazonable deducir del comportamiento pasivo de quien recurre, derivado de la propia inactividad de la Administración, un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado (SSTC 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 188], F. 6; 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003, 220], F. 5; y 321/2006, de 20 de noviembre [RTC 2006, 321], F. 2 , por todas).Más concretamente, en supuestos concretos como el que ahora nos ocupa hemos señalado que *no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental [a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836 )] aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (art. 58.3 LRJ PAC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición art. 46, apartados 1 y 4, LJCA (RCL 1998, 1741 )+ (STC 14/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 14], F. 5, y 175/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 175], F. 2 ).@.

Llegado a este punto el Tribunal Constitucional continúa A Precisamente esto último es lo que ha acontecido en este caso, en el que el órgano judicial ha computado el plazo para el acceso a la jurisdicción, en cuanto a la impugnación de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto... el 30 de noviembre de 2001 por la demandante contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ansoain de 29 de octubre de 2001, a partir del día en que, de acuerdo con la normativa aplicable al caso (art. 117.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 ], de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, LRJ PAC, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero [RCL 1999, 114, 329 ]), había de entenderse desestimado por silencio administrativo el referido recurso de reposición, obviando el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver expresamente el dicho recurso (art. 42.1 LRJ PAC ), así como de su deber de informar al recurrente del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación del procedimiento, de los efectos que podía producir el silencio administrativo y, en fin, de la fecha en el que el recurso había sido recibido por el órgano competente para su tramitación (art. 42.4 LRJ PAC ).@.

CUARTO.- Es por todo cuanto antecede que el Tribunal Constitucional asevera que Atal como sostienen la demandante de amparo y el Ministerio Fiscal, debe concluirse que resulta contraria a las exigencias impuestas por el principio pro actione, como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE [RCL 1978, 2836 ]), la interpretación y aplicación que de la institución del silencio administrativo, en relación con el cómputo de los plazos para recurrir en vía Contencioso Administrativa, se ha realizado en la Sentencia recurrida en amparo para concluir la existencia del óbice procesal de extemporaneidad y dejar así imprejuzgado el fondo de la impugnación dirigida contra una resolución desestimatoria presunta del Ayuntamiento de Ansoain@. Doctrina como la transcrita, es perfectamente aplicable a la alegación de la causa de inadmisibilidad aducida por la Administración, lo que nos hace que debamos desecharla.

QUINTO.- Sentada la anterior afirmación, procede entrar en el fondo de la cuestión que late en el presente recurso y que se centra en la afirmación que hacen las demandantes de que en la Unidad de Actuación CG-8 se han incluido las fincas de su propiedad, pese a lo cual, en ningún momento, se las ha tenido en cuenta como titulares de ellas. El Proyecto de Compensación promovido por Gestvivienda Española, S.L., tenía como base las fincas registrales números 249 N( de 8.400 m2) y 52338 ( de 822 m2) que una vez agrupadas dieron lugar a la finca registral número 54.095. Consta en las actuaciones distintas resoluciones del orden jurisdiccional civil de Almería en las que Construcciones Moleón que intentó en su momento promover la UA CG-8 desistió de ese propósito porque se declaró que los terrenos que ocupó pertenecían a Doña Aurora que a su vez y con posterioridad los transmitió a Don Oscar y Doña Maite , que fueron los que los vendieron a Gestvivienda Española, S.L. En ningún momento de los diversos documentos en que se reseñaron las distintas transmisiones que se operaron sobre los terrenos aludidos se citaba la finca registral número NUM000 , si no fue para indicar la situación de colindancia que presentaba con aquellos. De esa finca registral NUM000 es de la que dimana el derecho de las recurrentes, de ahí que por ese motivo no apreciemos que la UA CG-8 se delimitara sobre la finca originaria NUM000 y por tanto, en principio, tampoco sobre las de las recurrentes que se segregaron de aquella.

SEXTO.- Así las cosas, y acotado los términos del debate, adquiere una trascendental importancia la definitiva concreción de la exacta situación de las propiedades de las recurrentes. La diversa documental ya reseñada no ofrece viso para dar por cierta la aseveración de las ahora demandantes. Conscientes de ello se propuso la práctica de prueba pericial que, previa admisión por la Sala, se practicó por Don Abelardo , Arquitecto Superior, que en su dictamen, y sobre el extremo de la exacta ubicación gráfica de las fincas registrales números NUM004 y NUM000 , así como las de las de las hoy actoras, las numeradas como NUM002 y NUM003 , concluye aseverando que estas dos últimas, las que son propiedad de las recurrentes, se encuentran en el espacio físico de la finca registral número NUM000 y dentro del perímetro que delimita la Unidad de Actuación de constante referencia, adobando esa afirmación con la indicación de que para conocer la ubicación gráfica de las fincas registrales, se acompaña plano referido al Planeamiento vigente, que se incorpora como anexo primero al presente informe, y en el que de su puño y letra delimita el ámbito de la UA CG-8, con unos confines que rebasan el ámbito del propio planeamiento, hasta el punto de invadir parte de un terreno próximo en el que se aprecia con absoluta claridad la existencia de edificaciones. Esa nueva delimitación que hace el Perito de la UA CG-8 desborda el propio ámbito que las partes actoras indicaban en el plano que acompañaba a su demanda. Es decir, que el Sr Perito hace una nueva demarcación física de esa UA incorporando a ella, incluso, unas áreas, que en ningún momento del expediente ninguna de los interesados ha aventurado que formara parte de ella. Esa nueva porción está ocupada por edificaciones, lo que avala, todavía más si cabe, lo inadecuado de esa configuración confeccionada por el Sr. Perito. Además, según explica en dicho plano la finca matriz la registral número 249 de la que provenían las dos fincas cuya agrupación determinó la finca resultante 54.094 que sirve de base a la unidad de actuación, resultaría que no sería sobre la que se ha delimitado la UA CG-8, es decir que la Unidad de Actuación se asienta mayoritariamente no en la finca registral número 249, de tal suerte que de seguir y aceptar las conclusiones del informante resultaría que la entidad promotora, que carecía de cualquier derecho sobre las fincas resultantes de la originaria NUM000 , habría presentado el proyecto de compensación sobre ella, y que ninguno de los propietarios de esos terrenos, con excepción de las demandantes, había ejercitado ninguna acción legal. Un dictamen emitido en esos términos arroja mas que sombras sobre su justeza.

SÉPTIMO .- En el acto de ratificación y aclaración de su informe, el Sr Perito a pregunta de la parte codemandada, asevera que A la identificación física actual de las parcelas de las reclamantes ha sido posible por el conocimiento y la utilización de un informe de fecha de 1980 realizado por el Arquitecto Técnico Don Julián que me ha permitido, tras comprobar que las referencias que existen en el límite permitían la ubicación de la finca que había adquirido Don Carlos José , y las otras dos segregaciones efectuadas sobre la registral NUM000 , y con lo cual he podido incluir con un grado de certeza suficiente la identificación física de las mismas plasmadas en el plano que se adjunta en la peritación@.... añadiendo en otro pasaje de su aclaración que@ el informe mencionado no ha sido el único elemento utilizado ya que he analizado las descripciones registrales y la realidad física y he comprobado la correspondencia entre los elementos registrales y el informe@. Es decir, que en su informe ha tomado como elemento básico de referencia el que a su vez emitió el Sr Julián . Ese informe obra en autos y se elaboró en el año 1981 y tenía como objeto la representación gráfica, así como la extensión de la finca de Don Carlos José , que fue uno de los que adquirió en el año 1966 una parte, concretamente, 12.474 m2, de la finca registral número NUM000 , pero que para nada tiene que ver con la finca registral n1 249.

OCTAVO.- Tras una indagación minuciosa del contenido de lo obrante en autos, la Sala conoce que las parcelas de las actoras provienen de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad de la que eran propietarios Don Gregorio y Doña Laura , que segregaron una parte de 12.700 m2, y se la vendieron a Don Apolonio Ruiz, que la registró como finca número NUM001 ; Don Apolonio vendió 228 m2 a Don Juan Pablo , cónyuge de Doña Paula , que la registró como finca número NUM002 . El resto de la finca, aproximadamente 12.474 m2, los vendió a su vez a Don Raúl que hizo lo mismo a favor de Don Laura que ya en el año 1978 vende a Doña Carina 228 m2, que dan lugar a la finca registral NUM003 .

Sin embargo más allá de que las fincas tuvieran su procedencia de esa finca registral, lo que hay que probar es si las mismas están situadas dentro de la UA CG-8, y sobre ese particular ni de la documental tan invocada, ni de la pericial, igualmente, reseñada, hay datos suficientes, a criterio de la Sala, como para aceptar la certeza de la afirmación en que descansa la pretensión de las recurrentes, lo que nos determina a desestimar el recurso origen del presente procedimiento.

NOVENO.- Conforme al art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Rechaza la causa de inadmisibilidad aducida por la Administración y la mercantil codemandada, y desestima el recurso contencioso-administrativo que Doña María Luisa Alcalde Miranda, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Paula y Doña Carina , interpuso el 9 de noviembre de 2000 recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Almería de 5 de marzo de 1998 que aprobó definitivamente el Modificado al Proyecto de Compensación de la UA.CG-8 de Cabo de Gata, acto que confirmamos por ser conforme a derecho.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación ordinario ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.