Sentencia Administrativo Nº 324/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 41/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 324/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de noviembre de dos mil doce.

El/La Sr/a. D/ña. FERMINA PITA RASILLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 41/2011 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: RESOLUCION DE LA DIRECCION DE LA INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE EXTREMADURA, DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2.010 QUE CONFIRMA LA DICTADA POR LA DIRECCION PROVINCIAL DE CACERES ELEVANDO A DEFINITIVA ACTA DE LIQUIDACION Y CONFIRMANDO ACTA DE INFRACCION Nº NUM000 .

Son partes en dicho recurso: como recurrenteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado Ignacio Santaolaya ; como demandadaADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución administrativa mencionada en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentesen apoyo de su pretensión terminó suplicando al juzgado dictase una sentencia estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de la vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la administración demandada, la remisión del expediente. a dicho acto compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose en su demanda.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución de la Dirección de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Extremadura, de 30 de noviembre de 2010, que confirma la dictada por la Dirección Provincial de Cáceres elevando a definitivas el acta de liquidación y confirmando el acta de infracción Nº NUM000 .

SEGUNDO .-La parte demandante suplica se dicte sentencia por la que declarando su disconformidad a derecho anule y deje sin efecto tanto el acta de infracción NUM000 como el acta de liquidación NUM001 , así como las resoluciones Administrativas que las confirman. Fundamenta su pretensión alegando que la resolución que se impugna es nula de pleno derecho a tenor de lo establecido en el art 62.1 e) de la LRJAP y PAC, ya que se ha pretendido acreditar las inexactitudes cometidas por el Subinspector actuante en el acta de infracción, mediante una prueba testifical e incomprensiblemente no se ha admitido ni practicado. Impidiendo utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa . La resolución se basa en las supuestas declaraciones que hizo un trabajador el día de la visita inspectora, el trabajador Sr Hermenegildo tenía la categoría profesional de Gestores de Pymes. En el presente caso no se reúne los requisitos exigidos en el art 15 del RD 928/98 .- La Administración sancionadora haciendo uso de las facultades del art 18.3 del RD 928/1998 solicitó al Inspector actuante informe ampliatorio que no se ha dado traslado a la demandante, ni se ha dado trámite de audiencia con lo que se les ha ocasionado indefensión. Por lo que se vulnera el art 18.4 del citado Real Decreto . También se ha vulnerado el art 21.1 de dicho RD 928/1998 y del art 84 de la Ley 30/1992 , por que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. El acta de infracción y liquidación está basada en la visita realizada por el Subinspector de trabajo actuante el día 7 de julio de 2009, a las 19 horas, en la sucursal del BBVA en la calle Sor Valentina Mirón nº 5 de Plasencia. El personal directivo, gestores y visitadores disfrutan de un horario flexible, de forma que unos días tiene jornada normal de 8 a 15 horas y otros cuando las necesidades lo requieren el específico para dicho personal de 9 a 14 y de 17 a 19. El horario mal llamado del 'equipo directivo' no solo están sujetos los distintos directores de sucursal sino también los gestores y visitadores. Alude al art 25.4 de l Convenio de la Banca . Se ha demostrado que el sr Hermenegildo el día de la visita inspectora 7 de julio de 2009, estaba realizando su trabajo en jornada normal . También hace referencia al art 34. 1 y el art 35.1 del ET en lo que se refiere a horas extraordinarias. El art 25.1 del Convenio Colectivo de Banca . El subinspector confunde horario con jornada ordinaria. Siendo éste el único parámetro válido para determinar si se producen o no horas extras. En el sector de la banca los excesos de jornada ordinaria que se comenta en el art 35.5 deben realizarse mediante anotación en libreta de horas extraordinarias. En el presente caso el trabajador no ha anotado horas extras en su libreta al efecto, por lo que no lo considera extraordinario. El convenio colectivo de Banca en su art 25.1, establece una jornada máxima ordinaria anual de 1.700 horas para el año 2009 el acta de infracción nada menciona del exceso de jornada anual. Porque no existe realización de horas extras. También alega vulneración del principio de presunción de inocencia y que es totalmente insuficiente basarse única y exclusivamente en las manifestaciones de un empleado afectado, ya que estas fueron mal interpretadas .La perdida de objetividad e imparcialidad del Subinspector de trabajo actuante en la elaboración del acta de infracción descrita seria motivo suficiente para proceder a anular y dejar sin efecto alguno la misma.

La Administración demandada solicita que se declare la inadmisibilidad del presente recurso al amparo del art 69 b) en relación con el 4l art 45.2.d dde la LEY 29/1998 de falta de legitimación activa de la mercantil recurrente, en razón de no haberse aportado por la actora la acreditación del acuerdo societario favorable a interponer la acción judicial , al no haberse acompañado de certificación de los estatutos y de cual sea el órgano social con competencia para decidir el ejercicio de acciones.

Subsidiariamente, en el caso de que no se estimarse la causa de inadmisiblidad, solicita la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-En cuanto a la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada hay que destacar que:

Conforme a la STS de 5-11-2008 EDJ2008/234583 , una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

En el presente caso a la vista de las actuaciones se puede concluir que , con el testimonio de los Estatutos de la Entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria aportado como documento nº 7 y copia de la escritura de elevación a público de los Acuerdos Sociales adoptados en Comisión Delegada Permanente de dicha Sociedad en la que acuerda dicha Comisión Permanente otorgar a Doña Rosaura poder para que pueda ejercer con carácter solidario entre otras las siguientes facultades: interponer y seguir en todos sus trámites recursos administrativos económico administrativos y contencioso administrativos, por lo que el documento nº 6 aportado (folio 52 del PAB) consta certificado de la persona competente en dicha mercantil para tomar decisión de litigar y en concreto ejercitando la acción interponiendo el presente recurso.

Por tanto la inadmisiblidad planteada por la abogacía del Estado debe de ser rechazada.

CUARTO.-En cuanto a los motivos de impugnación alegados por la parte demandante

1º.- Respecto a la nulidad de pleno derecho por no haber admitido y practicado los medios de prueba propuestos por la demandante en el procedimiento administrativo produciendo indefensión, ya que la resolución se basa en supuestas declaraciones que efectúa un trabajador el día de la visita.

Resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) que 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Además, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

En definitiva, el derecho a la practica de la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto a la practica de cualquier medio de prueba, y sí, como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan, y al respecto conviene recordar que el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , dispone, que el proceso se recibirá a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito, de lo que obviamente se infiere que es el órgano jurisdiccional, el que tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito. En este sentido, dispone el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que no se admitirá ninguna prueba impertinente, es decir, que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso, o inútil, es decir, que no pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros.

Pues bien, sentado lo anterior, en el caso de autos ha de tenerse en cuenta que la actividad probatoria, propuesta por la parte demandante y denegada en vía administrativa se consideró que no era necesaria teniendo en cuanta que en términos de defensa el trabajador del Banco podría modificar lo declarado por al entenderse que sus declaraciones eran innecesarias para dilucidar los hechos, porque no tenía capacidad para alterar la resolución final.

Además, en cuanto al concreto medio solicitado, la pertinencia de la testifical solicitada se ha reiterado el TS en Sentencias recaídas 105/03 , 106/03 , 9/04, 10/04 o 11/04 , entre otras, en las que se ha dicho que no es preciso recordar las normas que establecen que en el procedimiento administrativo son utilizables todos los medios de prueba admisibles en derecho. Pues bien, uno de ellos es la declaración testifical , sin que en ninguna norma procesal vigente / y a ellas habrá que acudir para saber cuáles son los medios de prueba admisibles en derecho). La denegación de las prueba fue en el caso concreto que nos ocupa suficientemente motivada ya que se indica que se inadmite la prueba testifical del Sr Hermenegildo , habida cuenta de que lo que puede declarar ahora, no debe prevalecer frente a lo que el mismo de manera espontanea y sin coacción manifestó al funcionario actuante siendo bien claro al declarar que su jornada de trabajo habitual es de 8 a 15 horas por la mañana y de 17 a 10 horas por la tarde lo que supone un exceso de horas sobre la jornada máxima.

El demandante en este caso debe argumentar, tanto la relación entre los hechos que se quisieron, y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del procedimiento sancionador , ya que sólo en tal caso, comprobando si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como ha señalado el Tribunal Constitucional el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FF. 2 y 3 EDJ1996/15 ; 170/1998, de 21 de julio , F. 2 EDJ1998/10003 ; 101/1999, de 31 de mayo , F. 5 EDJ1999/11266 ; 183/1999, de 11 de octubre , F. 4 EDJ1999/29972 ; 27/2001, de 29 de enero , F. 8 EDJ2001/474 ; 236/2002, de 9 de diciembre , F. 4 EDJ2002/53568 ; 128/2003, de 30 de junio , F. 4 EDJ2003/30562 ; 91/2004, de 19 de mayo , F. 5 EDJ2004/30445 , por todas)..

En este caso el recurrente no ha acreditado la indefensión que le produjo la inadmisión de dicha prueba, ni solicitó la practica de la misma en la vista oral, con el fin de probar dicha indefensión la recurrente en este caso ha presentado alegaciones en vía administrativa y ha tenido la posibilidad de en esta vía judicial de solicitar las pruebas que consideró convenientes. Por tanto dicho motivo de nulidad ha de ser rechazado.

Por otro lado es incorrecto afirmar que la Inspectora se baso únicamente en las manifestaciones del trabajador cuando efectúa la visita ya que tambien se basó en otros datos como en la documentación requerida y la facilitada por la empresa esta fue requerida para que el día 10 de julio de 2009, a las 10 horas, la presentase y el Sr Cosme Jefe de Administración de Personal aporta la libreta de horas extraordinarias en blanco de los trabajadores correspondientes a la oficina visitada y acredita con los contratos de trabajo que algunos de lo trabajadores como puede ser la Directora -de la oficina inspeccionada, que tiene carta de nombramiento de puesto con hotrario especial, lo que justificaría su presencia por las tardes en la oficina, pero no se argumenta , ni explica, el hecho de la presencia y manifestaciones del trabajador Sr Hermenegildo este no tiene carta de nombramiento de puesto con horario especial.

2º Respecto al segundo motivo de impugnación, de que las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho por haber infringido las normas esenciales del procedimiento al no haberse concedido a la mercantil recurrente el trámite de audiencia.

Examinado el expediente administrativo, se puede observar que se efectúan alegaciones por parte de la demandante al folio 25 a 42 del expediente administrativo, cuando se le da traslado del acta de infracción, posteriormente el Subinspector de Empleo y Seguridad Social emite un informe en respuesta de dichas alegaciones, no dando traslado de dicho informe, ya que no se ha introducido en el procedimiento hechos nuevos ni infracciones distintas a las imputadas desde un primer momento, ya que se le impone la sanción en base al acta de inspección, por lo que no era necesario dar un nuevo traslado a la recurrente. En este caso también la actora realiza alegaciones en el recurso de alzada folios 58 al 79 del expediente administrativo, no se han infringido las normas esenciales del procedimiento ya que se le ha concedido a la actora cuando correspondía el trámite de audiencia por ello dicho motivo de impugnación ha de decaer.

3º.- Respecto al incumplimiento de la obligación de cotizar, hay que señalar que a la vista del acta de infracción los hechos que revela y que fueron comprobados por la inspectora actuante , como de las manifestaciones del trabajador que se encontraba el día y a la hora de la visita y de la documental aportada. El trabajador Sr Hermenegildo viene prestando servicios a la empresa desde las 8 a las 15 y de las 17 a las 19 horas siendo este su horario habitual que viene cumpliendo desde que presta servicio en la empresa desde enero de 2007 haciendo un exceso de horas . La demandante trata de justificar que dicho trabajador ese día se encontraba en una jornada laboral normal y tiene horario de mañana y puede tenerla de algunas tardes, sin embargo en el acta de inspección se señala que dicho trabajador tenia jornada de mañana y tarde. Dicho trabajador no está sujeto a horario especial que contempla el art 25.4 del Convenio de Banca , y aunque lo tuviera existe a un exceso de horas trabajadas y no cotizadas que se imputa a la mercantil demandante.

En el supuesto enjuiciado, los hechos relatados en el Acta de Infracción gozan de presunción de certeza o veracidad, Se aporta en la demanda como documento nº 3 de fecha 30 de junio de 2009, es decir pudo haber sido aportado para acreditar que podía modificar su horario habitual de trabajo, sin embargo este no prueba que su jornada no excediera de la máxima fijada en convenio, de cualquier forma , no ha de valorarse en esta instancia dicha documentación , de acuerdo con el carácter revisor de esta jurisdicción contencioso administrativa, documentación respecto al trabajador Sr Hermenegildo , que no fue aportado ni a la Inspección ni a lo largo de la tramitación del expediente sancionador.

Quedando acreditado que se habría realizado un exceso de horas sobre la jornada máxima prevista las cuales deben considerarse como horas extraordinarias por las que la mercantil recurrente no ha cotizado la seguridad social.

Por último hay que afirmar que en el caso concreto que nos ocupa no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, por dar por ciertos hechos que han sido constatados por la actuaria , ya que no ha sido acreditado por la actora con prueba en contrario que desvituara la presunción iuris tantum de la que goza el contenido las actas de inspección

Hay que recordar que las actas de la inspección de trabajo , así como las promovidas por los controladores laborales ( art.52.3 de la ley 8/88, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social ), ya se refieran a infracciones en el ámbito laboral , ya determinen la práctica de liquidaciones de cotizaciones sociales, aparecen dotadas en cuanto a su descripción fáctica de una presunción de certeza que deriva del art.52.2 de la citada Ley 8/88 de 7 de abril , cuyo precedente se halla en el art.38 del Decreto 1860/1975 de 10 de julio , posteriormente recogida en los Artículos 15 y 32.1 ..c) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, y su última actualización en el art.53.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto , con vigencia a partir del 1 de enero del 2001 Respecto de esa presunción la doctrina jurisprudencial, de las que, entre otras, son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 EDJ1995/7806 ,19 de enero de 1996 , 27 de mayo EDJ1997/6282 y 22 de julio de 1997 EDJ1997/6282 y 4 de marzo de 1998 , la basan en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante; presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.24.2 de la Constitución , ya que los citados artículos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, si bien queda limitada a solo los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral , o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza ' iuris tantum', cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos, en la medida que las que sean valoradas por el Tribunal posibiliten jurisdiccionalmente asentar su discrepancia con el soporte fáctico del acto controvertido; no se excluye así un control judicial de los medios empleados por el inspector o controlador, requiriéndose asimismo que el contenido de las actas, de infracción o de liquidación, determinen ' las circunstancias del caso' y los ' datos'· que hayan servido para su elaboración, cuyo detalle deviene imprescindible para conformar la base del valor probatorio de las actas inspectoras. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección.

Por todo lo anteriormente expuesto procederá la desestimación del presente recurso contencioso administrativo declarando al conformidad a derecho de la resolución impugnada.

QUINTO.-En cuanto a las costas, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las misma, de conformidad con lo dispuesto en el art.139 de la ley de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

No ha lugar a declarar la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo planteada por la abogacía del estado .

Desestimar el recurso contencioso administrativo pab 41/2011, interpuesto por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, contra la resolución de la Dirección de la Inspección de Trabajo y Seguridad social de extremadura, de 30 de noviembre de 2010, descrita en el primer fundamento jurídico, declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida, sin efectuar pronunciamiento respecto a las costas procesales.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.