Sentencia Administrativo Nº 324/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2011 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 20 de septiembre de 2013, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 30/2011 por cuantía indeterminada, interpuesto por la FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gloria Oramas Reyes y dirigida por el Abogado Don Israel David Negrón Almenara, habiendo sido parte como Administración demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en su representación y defensa el Abogado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Con fecha 26 de noviembre de 2010 se dictó resolución por el Viceconsejero de Educación y Universidades por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución conjunta de fecha 31 de agosto del 2010 dictada por la Dirección General de Personal, la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa y la Dirección General de Centros e Infraestructura Educativa por la que se acordó aprobar las instrucciones para el comienzo del curso escolar 2010/2011 en cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y otros Centros docentes de características especiales.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase:

1º La nulidad de la Resolución de 26 de noviembre de 2010, antes mencionada, así como de la Resolución Conjunta de fecha 31 de agosto del 2010 dictada por la Dirección General de Personal, la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa y la Dirección General de Centros e Infraestructura Educativa por la que se acordó aprobar las instrucciones para el comienzo del curso escolar 2010/2011 en cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y otros Centros docentes de características especiales.

2º Que por la Administración demandada se proceda a la negociación de la misma con los agentes sociales implicados en todo aquello que afecte a las condiciones laborales de los trabajadores, a la calidad educativa y al correcto funcionamiento del sistema educativo que redunden en beneficio de los alumnos, salvo, como es lógico, aquellos aspectos organizativos del sistema que competen en exclusividad a la demandada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se inadmitiera la demanda o subsidiariamente se desestimase por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por el Viceconsejero de Educación y Universidades que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución conjunta de fecha 31 de agosto del 2010 dictada por la Dirección General de Personal, la Dirección General de Ordenación e Innovación Educativa y la Dirección General de Centros e Infraestructura Educativa por la que se acordó aprobar las instrucciones para el comienzo del curso escolar 2010/2011 en cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y otros Centros docentes de características especiales.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º Por entender que se trata de una resolución en toda regla, que no simples instrucciones, referido ello en concreto al Plan de sustituciones de corta duración, cuya verdadera finalidad es el ahorro en gastos de personal.

2º Porque hay una modificación y empeoramiento de las condiciones laborales y de calidad educativa, al disminuir el profesorado en los Centros.

3º Por vulneración del acuerdo marco suscrito con la centrales sindicales.

4º Por empeorar el contenido de la resolución de 12 de septiembre de 2000 y se disminuyen y retrasan los nombramientos de sustitutos.

5º Porque la resolución recurrida no está amparada en la correcta aplicación del Derecho sino que es el resultado del voluntarismo y arbitrio de los órganos que la dictaron.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su inadmisión por falta de capacidad procesal de la demandante conforme a lo dispuesto en el art. 45.2.d), o por cuanto se trata de meras instrucciones o pautas de actuación que se citan con fundamento en el Decreto 81/2010 artículos 41.1.2 y 4.1 del Decreto 212/91 , interesando subsidiariamente la desestimación por las razones que indicaba, señalando que se trata de instrucciones cuyos destinatarios son los centros educativos, sin eficacia administrativa externa, que el objeto de las mismas es cubrir las ausencias de profesores de baja duración no las vacantes, se cubren en primer lugar por los profesores de guardia y solo una vez se sobrepase su número se recurrirá a dicho plan, siendo una medida excepcional y para casos concretos de urgente necesidad, sin que afecte a derechos de funcionarios o alumnos, y añadiendo finalmente que el acuerdo marco aludido se alcanzó para el curso 2002/2003 y la vigencia era hasta el 2007/2008.

SEGUNDO: En primer lugar ha de analizarse la excepción alegada de falta de capacidad para el ejercicio de la acción conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que determina: '2. A este escrito se acompañará: ..d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.'; el cumplimiento o no de dicho requisito debe analizarse atendiendo detallada y pormenorizadamente cada caso en concreto, a fin de determinar quién otorga el poder y qué facultades ostenta, así como por ejemplo si quien otorga el poder, y es un poder apud-acta, es el Administrador Único de la entidad mercantil o un Consejero Delegado, con las facultades delegadas necesarias para ello o hay un acuerdo del órgano competente de la entidad o persona jurídica decidiendo el ejercicio de la acción.

Dicho lo anterior, lo cierto es que el criterio seguido por la actual jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que, por ejemplo, aparece resumida en la Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso 2480/2008 ), establece que: 'En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 (RC 4755/2005 ), advertimos la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas, y rechazamos las alegaciones formuladas respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos:..'.

Los requisitos deben acreditarse y cumplirse antes de que se dicte sentencia y no es imprescindible requerir a la parte para que subsane y cumpla con una obligación legal que debe saber que le incumbe acreditar adecuadamente. La aplicación de dichos criterios al presente caso determina la desestimación de la excepción por cuanto que se ha aportado junto con el escrito de interposición del recurso certificación sobre el Acuerdo adoptado al respecto por la Comisión Ejecutiva de la Federación de Enseñanza de CC.OO. celebrada el 3 de julio de 2009 y los Estatutos de la Federación obran ya en poder de la Administración Canaria.

TERCERO: Esta Sala ya ha dictado con anterior otra Sentencia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otra organización sindical cuyos argumentos en definitiva eran los mismos que se plantean en el presente recurso, por lo que ha de aplicarse al presente caso los mismo fundamentos jurídicos y solución que se dio en el otro supuesto. Así la Sentencia de 7 de febrero pasado dictada en los autos nº 447/2010, que alude igualmente a la sentencia dictada en los autos número 47/2011 en el recurso presentado frente a las instrucciones dictadas para el curso escolar 2010/2011 en relación a los la organización y funcionamiento de los centros públicos de educación infantil y primaria, determinó:

'SEGUNDO: La resolución impugnada tiene por objeto efectuar las adecuaciones normativas para el curso 2010/2011 que permita ajustar las prescripciones básicas del Decreto 81/2010 de 8/7 a la organización y funcionamiento de los centros escolares que imparte las enseñanzas de educación infantil y educación primaria, habiendo facultado la orden de 28/7/2006 a los diversos centros directivos de la consejería a dictar y divulgar las instrucciones necesarias para su aplicación a los centros docentes en su DF 1º, dictándose al amparo del art. 21 de la Ley 30/1992 , conforme al cual '1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda. 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.'

El TS en sentencia de 21/6/2006 señala que 'El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u ordenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC .

En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten'

Reiterando el mismo Alto Tribunal en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008 que 'no son normas con una eficacia externa que trascienda de esos órganos gubernativos judiciales a los que va dirigido, sino meros criterios o indicaciones para su actuación futura, por lo que tienen el alcance de las Instrucciones y ordenes de servicio que el artículo 21 de la LRJ/PAC autoriza a los órganos superiores sobre los órganos jerárquicamente dependientes para ejercitar el poder de dirección.

Y no excluye que los actos posteriores que sean dictados en cumplimiento de esas Instrucciones puedan ser impugnados por cualquier persona o entidad que se considere afectada por ellos.' Por lo que 'no tiene encaje en la actuación administrativa que contemplan los artículos 1 y 25 de la LJCA . '

TERCERO: En el presente caso las instrucciones se dirigen a los directores de los centros educativos de educación infantil y primaria y a los profesores de las mismas, se regula la jornada de trabajo y descuentos; estableciendo en su punto 1.1.3 que 'estas reducciones no se aplicaran cuando la atención al alumnado del centro, en caso de baja o ausencia del profesor o profesora así lo requiera, conforme a lo dispuesto en estas instrucciones sobre horarios específicos para la asignación de la disponibilidad horaria'.

Dicha disponibilidad horaria viene regulada en el punto dos, y se señala que la misma se 'utilizar para cubrir las bajas y ausencias del profesorado del centro. En caso de no producirse estas se utilizará para el resto de tareas previstas en el art. 16 de la orden de 28/7/2006'.

Esta Sala no considera que el contenido de las instrucciones aprobadas supongan una innovación del ordenamiento jurídico, ni suponen un acto administrativo que sea susceptible de impugnación en el presente momento.

Ello, sin perjuicio, de los actos concretos de aplicación, que si serán susceptibles de dicha impugnación de modo aislado.

TERCERO: lo anteriormente señalado es igualmente aplicable a la impugnación presentada frente a las instrucciones aprobadas para el funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y otros centros de educación especial.'

Se trata de instrucciones dirigidas a los Centros Educativas para elaborar los planes de sustituciones por vacantes de corta educación, han de estimarse como tales instrucciones y, en su caso, serán impugnables las aplicaciones concretas de las instrucciones que se realicen.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto por la FEDERACIÓN DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS contra la resolución de fecha 26 de noviembre de 2010 dictada por el Viceconsejero de Educación y Universidades por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución conjunta de fecha 31 de agosto del 2010 por la que se acordó aprobar las instrucciones para el comienzo del curso escolar 2010/2011 en cuanto a la organización y funcionamiento de los Institutos de Educación Secundaria y otros Centros docentes de características especiales, resoluciones que se confirman por ser plenamente ajustadas a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0030/11 abierta en la entidad bancaria BANESTO, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.