Sentencia Administrativo Nº 324/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 465/2012 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN PRIMERA

Núm. de Recurso:0000465 /2012

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07191/2012

Demandante:AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR SZO-8 DEL P.G.M.O.U. DE GUARDAMAR DEL SEGURA

Procurador:MARIA DEL PILAR AZORÍN ALBIÑANA-LÓPEZ

Demandado:MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ

Dª. LOURDES SANZ CALVO

D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ

Madrid, a once de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 465/12, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Azorín Albiñana-López, en nombre y representación de la AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR SZO-8 DEL P.G.M.O.U. DE GUARDAMAR DEL SEGURA, contra la desestimación presunta por silencio administrativo y expresa de 25 de noviembre de 2014 del Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación, que confirma en reposición la resolución de 29 de noviembre de 2011 del Director General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la entonces Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos catorce mil setecientos setenta y nueve (14.779) metros de longitud, comprendido entre el término municipal de Elche y el canal de la laguna de La Mata, excepto la desembocadura del río Segura, en los términos municipales de Guardamar del Segura, San Fulgencio y Torrevieja (Alicante). Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 6 de noviembre de 2013 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se estimara el recurso declarando dejar sin efecto el deslinde impugnado y, en todo caso, subsidiariamente, de mantenerse dicha delimitación del domino público marítimo terrestre se procediera en relación con los terrenos comprendidos en el Sector ZSO-7 del actual Plan General de Ordenación Urbana de Guardamar del Segura, a declarar una servidumbre de protección medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar de 20 metros, o, subsidiariamente, aquella otra que se determinara imprescindible por la Sala para respetar íntegramente el aprovechamiento urbanístico atribuido por el planeamiento, todo ello, con expresa imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Mediante Auto de 15 de julio de 2014 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a cabo las pruebas propuestas por la parte actora declaradas pertinentes, y, una vez concluido el periodo probatorio, se concedió diez días a las partes para la formulación de los escritos de conclusiones. Presentados los escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de septiembre del año en curso.

SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante impugna la desestimación presunta por silencio administrativo y expresa de 25 de noviembre de 2014 del Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación, que confirma en reposición la resolución de 29 de noviembre de 2011 del Director General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la entonces Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos catorce mil setecientos setenta y nueve (14.779) metros de longitud, comprendido entre el término municipal de Elche y el canal de la laguna de La Mata, excepto la desembocadura del río Segura, en los términos municipales de Guardamar del Segura, San Fulgencio y Torrevieja (Alicante).

Aduce dicha parte, en síntesis, en apoyo de sus pretensiones, los siguientes motivos de impugnación en la demanda: a) Que en el tramo del deslinde comprendido ente los mojones M-191 a M-212 sería de aplicación la anchura de servidumbre de protección de veinte metros a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas y de la Disposición Transitoria Octava del Reglamento de Costas de 1989 . La entidad demandante parte que a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, la condición del suelo del referido tramo era de Suelo Urbanizable Programado de conformidad con el Plan General de 1985. De la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas de 1988 y de la Disposición Transitoria Octava del Reglamento de Costas de 1989 , se desprende que en los terrenos que a la entrada en vigor de la Ley tuviesen la clasificación de suelo urbanizable programado o apto para urbanizar se debe respetar el aprovechamiento urbanístico que tuvieran reconocido, cumpliendo asimismo las disposiciones de la Ley relativas a la servidumbre de protección de cien metros, siempre que ello sea posible y compatible, y, por tanto, siempre que no dé lugar a indemnización por la pérdida o reducción de ese aprovechamiento. En el presente supuesto, al establecerse la línea de protección en cien metros no se podría materializar el aprovechamiento urbanístico reconocido a los propietarios. Se aduce, además, la correcta actuación de los propietarios en relación a la tramitación del expediente urbanístico. Finalmente, se alude a la modificación de la Ley de Costas por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, que determina la necesidad de llevar a cabo un nuevo deslinde debido al cambio sustancial de los criterios aplicables al presente supuesto. Se hace referencia al art. 3 de la citada norma y al art. 4.d) del Reglamento de Cosas de 1989, para concluir que el segundo y tercer cordón de dunas no serían necesarios para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, y que además se encuentran completamente fijados, por lo que no serían de pertenencia demanial. La citada Ley 2/2013, de 29 de mayo, sería de aplicación de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera, al encontrarnos ante un acto que no es firme.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación del deslinde, conviene señalar que el deslinde que ahora nos ocupa ha sido objeto de varias Sentencias de esta Sala y Sección, desestimatorias de otros tantos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra él, concretamente las Sentencias de 30 de mayo - recurso nº. 243/2012-, de 17 de septiembre - recurso nº. 2.010/2012 - y de 11 de diciembre - recurso nº. 198/2012- de 2013 , y de 5 de febrero - recurso nº. 116/2012 -, 6 de mayo - recurso nº. 256/2012 -, y 5 de junio de 2014 - recurso nº. 475/2012 -.

Así las cosas comenzaremos por analizar la cuestión atinente que afecta a la nulidad del deslinde el tramo que nos ocupa, fijado por la parte actora en la demanda entre los vértices M-191 a M-212. La parte actora funda la nulidad del deslinde en el tramo que nos ocupa en la aplicación retroactiva la Ley 2/2013, de 29 de mayo, y, en concreto, de su art. 3 , pues el segundo y tercer cordón de dunas no serían necesarios para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, y, además, se encuentran completamente fijados.

Debemos partir que la incorporación de los terrenos litigiosos al dominio público marítimo- terrestre, mediante el deslinde aprobado por la resolución recurrida, se ha llevado a cabo bajo su consideración como playa o zona de depósito de materiales sueltos, al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1.b) de la Ley de Costas de 1988 , con anterioridad a la Ley 2/2013, de 29 de mayo.

En relación con las dunas, a las que se refiere el citado art. 3.1.b) de la Ley de Costas , la jurisprudencia ha señalado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (-recurso nº. 6.128/2008 , y de 12 de diciembre de 2009 -recurso nº. 4.357/2005 -) reiterando la interpretación realizada en la Sentencia de 6 de julio de 2004 , que cita a la anterior Sentencia de 17 de julio de 2001 -, que "en el nuevo régimen jurídico de las costas españolas que la Ley 22/1988 ha establecido se ha ampliado el patrimonio colectivo incluyendo entre los terrenos de dominio público marítimo-terrestre unas determinadas categorías espaciales, como las dunas litorales, que hasta entonces no necesariamente formaban parte de aquél. La nueva regulación, inspirada en el designio de conservar y proteger lo que queda del medio litoral frenando su deterioro físico (la exposición de motivos destaca, entre otros factores, la regresión de la línea de costa así como la 'la destrucción de las dunas litorales', en cuanto fenómenos especialmente negativos), tiene una decidida vocación de incorporar estas nuevas categorías a dicho patrimonio público 'ampliando la estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificación demanial'.

Concretamente, las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de 'playa' siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación".

Añade la indicada Sentencia que "... es cierto que la dicción legal permite abrigar ciertas dudas sobre el límite interior de estos espacios litorales que, en algunas ocasiones, avanzan considerablemente tierra adentro, dudas a las que el Reglamento de desarrollo de la Ley 'ha respondido en su artículo 4.d) considerando incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, así como las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa".

Pues bien, como dijimos en nuestra Sentencia de 5 de febrero de 2014 -recurso nº. 116/2012 -, que tenía por objeto también el tramo del deslinde impugnado que nos ocupa, "sobre la base de tal configuración legal del dominio público marítimo terrestre, debe tenerse en cuenta que, tal y como revela la Memoria del Proyecto de deslinde, el tramo de costa objeto de deslinde, que se extiende a ambos lados de la desembocadura del río Segura, se encuentra caracterizado por la presencia de una playa prácticamente continua y la existencia de una franja dunar importante, que presenta una anchura que oscila entre los 250 y los 1250 m, con pinares asociados, que se halla adosada a aquella. De modo que las características físicas y geomorfológicas de los terrenos afectados determinaron la necesidad de practicar un nuevo deslinde para adecuar las características del tramo de costa mencionado al dominio público marítimo terrestre definido por la nueva Ley de Costas.

Pone de manifiesto la Memoria del Proyecto de deslinde, en su apartado 4 'Justificación de la línea de deslinde y su zona de servidumbre y protección', subapartado 4.1 'Estudios del medio físico', como la franja de dunas y el pinar asociado a que se ha hecho antes referencia constituyen un bien medioambiental a preservar dadas sus características geomorfológicas.

Fruto de tales estudios es la obtención de criterios objetivos para delimitar el dominio público marítimo terrestre, estableciendo el límite entre los dominios marinos, los continentales y los de transición (marino-continentales), tomando como base sus características morfogenéticas y teniendo en cuenta a su vez las actuaciones de origen antrópico que hayan transformado dichos dominios, en relación con los cuales obran abundantes fotografías en la Memoria del proyecto de deslinde.

Conviene precisar que el estudio geomorfológico tomado en consideración para obtener los criterios objetivos de deslinde, inicialmente realizado en 2010, fue actualizado y ampliado para dar respuesta a las alegaciones y algunos estudios técnicos que lo cuestionaban en parte, corroborándose la zonificación del campo dunar y definiéndose con mayor precisión su morfología y modificaciones experimentadas. Además, el estudio sobre el medio físico ha permitido la realización del mapa de unidades morfogenéticas a través del empleo de técnicas fotogeológicas, con apoyo fisiográfico, y el reconocimiento posterior de campo.

El estudio geomorfológico, incluido en la Memoria del Proyecto de deslinde (epígrafe 1 de anejo 5), pone de relieve que todo el tramo costero objeto de estudio para su deslinde se encuentra caracterizado por la presencia de una playa prácticamente continua, junto a la que se encuentra una franja dunar, únicamente interrumpida por la presencia del núcleo urbano de Guardamar y su zona de influencia y por la desembocadura del río Segura.

En relación con las modificaciones antrópicas del borde externo del tercer cordón dunar se afirma en el citado estudio que han consistido en una alteración antrópica (fundamentalmente por excavación o por adición de la arena excavada o removida) de la morfología dunar original, alteración que, en ningún caso ha llegado a eliminar totalmente las arenas eólicas constitutivas de dicho borde, aunque sí han supuesto una modificación prácticamente irreversible en la morfología original del borde del campo dunar".

Dicho tramo es subdividido en el citado informe en varios subtramos. En relación con el 'Subtramo meridional', (M-132 a M-276) de 4 kilómetros de longitud, dijimos en la reseñada Sentencia de 5 de febrero de 2014 , que "se extiende desde el extremo meridional del casco urbano hasta el canal de La Mata y presenta las características morfológicas originales del sistema playa-duna, en casi todo semejantes a las descritas para el subtramo septentrional. En este subtramo, la franja dunar (anchura de 400-600 metros) tiene un primer cardón dunar (50 y 100 metros de anchura) localizado junto a la playa y desprovisto de vegetación o ésta es herbácea (Foto 17). El segundo cordón dunar (80 a 200 metros de anchura) presenta vegetación de matorral y algunas especies arbóreas achaparradas, de escaso porte (Foto 18). El tercer cordón dunar (110 a 300 metros de anchura) presenta vegetación arbórea bien desarrollada (pinares procedentes de repoblaciones del siglo pasado) (Fotos 19 y 20).

Respecto de este último subtramo se añade en el informe geomorfológico que 'En la parte septentrional del subtramo, el tercer cordón dunar se presenta adosado a la ladera oriental de la sierra de Atalaya-Moncayo.

Cuando la ladera es pendiente, el borde dunar coincide con su pie, pero cuando es más tendida, tal como ocurre al este de la urbanización del Moncayo, las arenas trepan por la misa y llegan a contactar con la carretera N-332. Estas arenas 'trepadoras' constituyen un manto eólico distal del tercer cordón dunar y gracias a ellas, éste aumenta su anchura en unos 200 m.

Por lo demás, el borde externo (hacia el interior) de la franja dunar (y, pues, del tercer cordón dunar) es nítido y totalmente original cuando no hay urbanizaciones adyacentes, cuando hay urbanizaciones junto al borde, el límite urbanizado coincide prácticamente con el de la franja dunar, habiéndose construido a veces un muro de altura métrica (lo que, también a veces, ha supuesto una penetración de unos metros en las dunas), para evitar la penetración de arena a la zona urbanizada (Fotos 21 y 22). Esta penetración ha implicado una modificación antrópica del borde externo del tercer cordón dunar, consistente en una excavación del frente dunar y; frecuentemente, la adición de la arena excavada sobre la morfología dunar del borde. Esta modificación antrópica, de anchura métrico-decamétrica, está frecuentemente acentuada por la presencia de revegetaciones con pitas y diente de león, y sus correspondientes instalaciones de regadío'.

En este subtramo la delimitación demanial discurre en parte por el límite del segundo cordón dunar que en la actualidad se encuentra antrópizado, es decir, hasta el límite de la zona urbanizada en contacto con el segundo cordón dunar (M-130 a M-142), en parte por el límite de la modificación antrópica realizada sobre el borde externo del tercer cordón dunar, debida a la actuación urbanística (a partir del vértice M-143), como se observa en las fotografías del epígrafe 3 del anejo 5 del proyecto de deslinde".

Pues bien, la poligonal del deslinde entre los vértices del pleito, como declaramos en la tan repetida Sentencia de 5 de febrero de 2014 , "se ha trazado por el 'tercer cordón dunar'', incluido dentro del dominio público marítimo-terrestre, dado el funcionamiento morfodinámico de la zona que ha determinado el transporte de la arena procedente del mar hasta la franja dunar, conformándola en sus tres cordones. De modo que se observa una progresión de estabilización entre los tres cordones dunares, desde las cercanías de la playa (primer cordón dunar), donde las dunas son móviles, hacia el interior, donde las dunas son progresivamente colonizadas por vegetación de matorral (segundo cordón dunar) y finalmente arbórea (tercer cordón dunar), estabilizándose desde el punto de vista dinámico en este último cordón dunar.

Ahora bien, esta estabilización dinámica de la duna por vegetación arbórea de escasa antigüedad, no significa que la duna deba considerarse muerta (menos de 100 años es un período de tiempo geológicamente muy corto en el que apenas se ha desarrollado suelo). De manera que las dunas con vegetación arbórea del tercer cordón dunar están básica y momentáneamente fijadas por un entramado de raíces, conjuntamente con la caída anual de pinocha, conformando ambos un «caparazón» vegetal muy frágil desde el punto de vista de la fijación dunar, lo que no impide que puedan recuperar su actividad si desaparece dicha vegetación por cualquier causa natural (una plaga forestal, un incendio, etc.), pues al conformarse por materiales sueltos de origen marino retornarían inmediatamente a su carácter típicamente móvil.

Añade el informe que 'Con todo esto se quiere indicar que, para que una duna pueda considerarse geológicamente 'muerta' es preciso: a) que esté consolidada (cementada por procesos naturales que solo los da el tiempo geológico y, por tanto, no constituida por materiales sueltos) o b) que esté recubierta por un suelo potente que, a manera de caparazón, proteja los materiales sueltos infrayacentes de un retorno a su removilización natural, si desaparece la cubierta vegetal. Ninguno de estos dos casos se da en las dunas del tercer cordón del área de Guardamar, siendo esta la razón por la que se considera 'conveniente puntualizar sobre ello y llamar la atención sobre que no son dunas muertas',

Además, se afirma que 'el tercer cordón dunar presenta un borde nítido hacia el interior (su borde externo, que originalmente era el 'frente de avance' del campo dunar, sobre el dominio continental) y un borde 'borroso', transicional con el segundo cordón (ya que transicional es el paso de la vegetación característicamente arbórea del tercer cordón a la característicamente matorral del segundo)'.

Por todo ello, se concluye que 'el tercer cordón dunar debe considerarse indisolublemente unido a los segundo y primero y, consecuentemente, a la playa, conformando todo ello un campo dunar costero y un sistema playa-duna de los más notables de España por sus dimensiones, Además, desde el punto de vista ecológico y medioambiental, el tercer cordón es el que comporta los más típicos y ricos valores de Guardamar y su entorno'.

Tales afirmaciones se ven corroboradas por el hecho de que las fichas de las 48 calicatas realizadas ponen de manifiesto que los terrenos están constituidos por depósitos de materiales sueltos (arenas eólicas), procedentes del mar.

Asimismo, la observación de las fotografías obrantes en las citadas fichas, ponen de relieve que la vegetación existente en la zona no cubre por completo los terrenos, por lo que cabe concluir que existen arenas que pueden ser removilizadas por el viento. Por consiguiente, las arenas que constituyen el tercer cordón dunar son susceptibles de sufrir su removilización por parte del viento, por lo que deben ser consideradas potencialmente móviles y en ningún caso muertas.

Si a lo expuesto unimos la subida media del nivel del mar que en el área de la Comunidad Valenciana que se atribuye al cambio climático y el aumento de la energía del oleaje que llega a gran parte de la costa española, así como la mayor duración de los temporales de mar en la actualidad, con la consiguiente repercusión sobre la costa en general y la estabilidad de las playas en particular, hemos de concluir que los arenales existentes en el cordón dunar en toda su extensión constituyen una reserva estratégica de arena que contribuye al mantenimiento de las playas que, en general, están sometidas a erosión, y, en consecuencia, a la defensa general de la costa.

Resulta relevante considerar que la interacción entre la playa y la franja dunar permite que esta suministre arena a aquella en épocas de temporales, lo que se ve dificultado por las actuaciones antrópicas, como las construcciones, con la consiguiente pérdida de arena en las playas, con el consiguiente avance del mar y la progresiva desaparición de la playa. De ahí la importancia de la protección de la zona dunar para el mantenimiento y preservación de la playa.

Resultan ilustrativas en relación con tales afirmaciones las fotografías de los terrenos litigiosos incluidas en el epígrafe 3 del anejo 5 'Estudio del medio físico' y en el anejo 8 'reseña de vértices' que muestran los terrenos ubicados entre los vértices del pleito, las fotografías aéreas incluidas en el estudio del medio físico -anejo 5-, donde se visualiza la franja dunar y las fotografías pertenecientes a los anejos 11 y 14 del proyecto de deslinde que muestran el sistema constituido por la playa y los tres cordones dunares a que se ha hecho referencia, que forman el sistema litoral de Guardamar, fruto de la arena aportada por el río Segura y la arena marina transportada desde la playa hasta el interior por los temporales y la acción eólica.

Por consiguiente, las pruebas obrantes en el expediente de deslinde reseñadas justifican la inclusión de los terrenos litigiosos en el dominio público marítimo terrestre en los términos expresados, sin que se haya practicado prueba alguna a instancias de la parte demandante capaz de desvirtuar las conclusiones expresadas en los estudios topográficos y geomorfológicos recogidos en el expediente de deslinde, pues se ha limitado a reproducir los informes que ya aportó al expediente de deslinde, cuyas conclusiones se ven descalificadas por los estudios técnicos del proyecto de deslinde, incapaces de acreditar, por tanto, que las dunas ubicadas en el tercer cordón dunar se encuentren muertas y no resulten susceptibles de contribuir a la defensa de la playa".

Frente a lo expuesto, la parte actora no ha aportado prueba alguna, limitándose a señalar la aplicación retroactiva del art. 3 de la Ley Ley 2/2013, de 29 de mayo , de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Pues bien, dicha norma tan solo resulta aplicable a los procedimientos administrativos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2013, y a aquellos procedimientos administrativos en trámite que se encuentren pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la dicha Ley, que deberán ser resueltos conforme a la nueva normativa ( Disposición Transitoria Tercera). De modo que la Ley 2/2013, de 29 de mayo , no resulta aplicable en el presente recurso contencioso-administrativo. Por tanto, la interpretación propugnada para el art. 3.1.b) de la Ley de Costas , en su redacción anterior a la reforma operada en la misma por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, no resulta desvirtuada por el hecho de que haya tenido lugar esta reforma legal, que, como acabamos de señalar, no resulta aplicable al deslinde que nos ocupa 'ratione temporis', sin perjuicio de las consecuencias que conlleve la revisión del deslinde que eventualmente pudiera tener lugar en aplicación de su Disposición Adicional Segunda.

En consecuencia, procede desestimar este motivo de impugnación.

TERCERO.- La segunda pretensión de la parte actora es la referente a la anchura de la servidumbre de protección ente los mojones M-191 a M- 212 del deslinde recurrido. Dicha anchura sería la de veinte metros, o, subsidiariamente, aquella otra que se determine imprescindible por la Sala para respetar íntegramente el aprovechamiento urbanístico atribuido por el planeamiento. La entidad demandante parte que a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, la condición del suelo del referido tramo era de Suelo Urbanizable Programado a tenor del Plan General de 1985. De la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas de 1988 y de la Disposición Transitoria Octava del Reglamento de Costas de 1989 , se desprende que en los terrenos que a la entrada en vigor de la Ley tuviesen la clasificación de suelo urbanizable programado o apto para urbanizar se debe respetar el aprovechamiento urbanístico que tuvieran reconocido, cumpliendo asimismo las disposiciones de la Ley relativas a la servidumbre de protección de cien metros, siempre que ello sea posible y compatible, y, por tanto, siempre que no dé lugar a indemnización por la pérdida o reducción de ese aprovechamiento. En el presente supuesto, al establecerse la línea de protección en cien metros no se podría materializar el aprovechamiento urbanístico reconocido a los propietarios. Se aduce, además, la correcta actuación de los propietarios en relación a la tramitación del expediente urbanístico.

A tal efecto ha de partirse de que en esta materia antes de la reforma operada en la Ley de Costas por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, en su art. 23 dispone que 'la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar' . Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera, 2, de la citada Ley de Costas de 1988 establece: ' 2. En los terrenos que, a la entrada en vigor de la presente Ley, estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tengan atribuido, aplicándose las siguientes reglas:

a) Si no cuenta con Plan parcial aprobado definitivamente, dicho Plan deberá respetar íntegramente y en los términos del apartado anterior las disposiciones de esta Ley, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística.

b) Si cuentan con Plan parcial aprobado definitivamente, se ejecutarán las determinaciones del Plan respectivo, con sujeción a lo previsto en el apartado siguiente para el suelo urbano. No obstante, los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes de la entrada en vigor de esta Ley, que resulten contrarios a los previstos en ella, deberán ser revisados para adaptarlo a sus disposiciones, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística. La misma regla se aplicará a los Planes parciales cuya ejecución no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por causas no imputables a la Administración, cualquiera que sea la fecha de su aprobación definitiva'.

Normativa cuya interpretación y aplicación no resulta sencilla, pero que se puede resumir siguiendo la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2014 -recurso nº. 539/2009 -: '1 . La Ley de Costas, en la medida en que contiene disposiciones que suponen un cambio del status existente con anterioridad a su entrada en vigor, estableció un sistema o régimen transitorio tratando de conciliar la situación jurídica existente con las exigencias de la nueva Ley. En concreto, el régimen jurídico transitorio en materia de servidumbres se encuentra en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley y ha sido desarrollado por las Disposiciones Transitorias Séptima a Novena del RD 1417/1989 , que aprueba el Reglamento de Costas.

2. Conforme se infiere de la Exposición de Motivos de dicha Ley, en esencia el criterio utilizado es el siguiente: Se establece la plena aplicación de los criterios contenidos en la Ley en materia de servidumbre de protección respecto de las fincas que se ubiquen en tramos de costa que todavía no están urbanizados, y en los que los propietarios del suelo no tienen un derecho de aprovechamiento consolidado conforme a la legislación urbanística. En cambio, en las zonas donde sí se ha consolidado dicho derecho, la anchura servidumbre de protección se limita a 20 metros. De este modo se consigue evitar por una parte, la incidencia sobre derechos adquiridos en términos que pudieran originar una carga indemnizatoria que gravitaría fundamentalmente sobre la Administración Urbanística y, por otra parte, se excluye también la necesidad de afrontar un proceso de revisión del planeamiento que introduciría un factor de inseguridad en las expectativas de edificación'.

Asimismo, la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre , que aprueba el Reglamento de la Ley de Costas, vigente a la sazón, dispone lo siguiente: '1. En los terrenos que, a la entrada en vigor de la Ley de Costas, estén clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización, se mantendrá el aprovechamiento urbanístico que tengan atribuido, aplicándose las siguientes reglas:

a) Si no cuentan con plan parcial aprobado definitivamente, dicho plan deberá respetar íntegramente y en los términos de la disposición transitoria anterior las disposiciones de la Ley de Costas, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística.

b) Si cuentan con plan parcial aprobado definitivamente, se ejecutarán las determinaciones del plan respectivo, con sujeción a lo previsto en la disposición transitoria novena, apartado 1, de este Reglamento, para el suelo urbano. No obstante, los planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas , que resulten contrarios a lo previsto en ella, deberán ser revisados para adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se dé lugar a indemnización de acuerdo con la legislación urbanística. La misma regla se aplicará a los planes parciales cuya ejecución no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por causas no imputables a la Administración, cualquiera que sea la fecha de su aprobación definitiva ( disposición transitoria tercera, 2, de la Ley de Costas ).

2. A efectos de lo establecido en el apartado anterior, sólo se tendrán en consideración las disminuciones o reducciones del aprovechamiento urbanístico que, resultando exigibles por la estricta aplicación de la Ley de Costas, supondrían una modificación del planeamiento vigente indemnizable con arreglo a la legislación urbanística. En consecuencia, no serán obstáculo para la aplicación de la citada Ley las indemnizaciones que, en su caso, sean exigibles por los gastos realizados en la redacción de planes o proyectos, expedición de licencias u otros derivados del cumplimiento de obligaciones impuestas por la normativa vigente.

3. A los mismos efectos, la aplicación de las disposiciones de la Ley de Costas podrá hacerse de forma gradual, de tal modo que, atendidas las circunstancias del caso, la anchura de la zona de protección, aunque inferior a cien metros, sea la máxima posible, dentro del respeto al aprovechamiento urbanístico atribuido por el planeamiento.

4. La revisión de los planes parciales, cuya ejecución no se lleve a efecto por causas no imputables a la Administración, se referirá tanto a los aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas como a los que lo sean posteriormente.

5. La revisión del planeamiento, en lo que afecta al cumplimiento de la presente disposición se ajustará a las siguientes reglas:

a) La Administración urbanística competente de oficio o a instancia del Servicio Periférico de Costas o del promotor del plan, determinará motivadamente y teniendo en cuenta, en todo caso, los criterios del apartado 3, si la revisión es o no posible sin dar lugar a indemnización.

b) En caso de que se determine la imposibilidad, la resolución correspondiente pondrá fin al procedimiento. En otro caso, se continuará la tramitación con arreglo a la legislación urbanística.

6. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de que las Administraciones urbanísticas puedan acordar la revisión o modificación del planeamiento en ejercicio de sus competencias respectivas, aunque se diera lugar a indemnización'.

En el presente supuesto tal y como admite la parte actora en la demanda, a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, los terrenos en cuestión tenían la clasificación de Suelo Urbanizable Programado, en concreto SUCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., en el Plan General de Ordenación Urbana de 1985, a lo que tenemos que añadir que no se había aprobado el Plan Parcial.

Como esa Sala ha declarado en las Sentencias de 5 de diciembre de 2008 -recurso nº. 21/2006 - y 13 de febrero de 2014 -recurso nº. 539/2009 -, tanto en los casos de suelo urbanizable programado con Plan Parcial aprobado definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes del 29 de julio de 1988, como en los casos de suelo urbanizable programado o apto para la urbanización que no cuente con Plan Parcial, lo relevante para la fijación de la anchura de la servidumbre de protección en cien metros o en una anchura inferior, hasta el límite de veinte metros fijado para el suelo urbano, es la procedencia o improcedencia de una indemnización de acuerdo con la legislación urbanística.

Es decir, si como consecuencia de la fijación de la anchura de la servidumbre de protección en cien metros, medidos tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, hubiera que disminuir determinados aprovechamientos urbanísticos reconocidos en el Plan General de Ordenación Urbana o, en su defecto, en las Normas Subsidiarias de Planeamiento, al concretarse el Plan Parcial de forma definitiva, y dicha disminución de aprovechamientos fuera indemnizable, la anchura de la servidumbre de protección, de acuerdo con lo establecido en las Disposiciones Transitorias Tercera 2 a) de la Ley, y Octava 1 a) del Reglamento de 1989, se reducirá para evitar tales indemnizaciones, procurando que tal anchura sea la máxima posible dentro del respeto al aprovechamiento urbanístico atribuido por dicho planeamiento, sin que, en ningún caso, pueda ser, lógicamente, inferior a los veinte metros establecidos por las Disposiciones Transitorias tantas veces citadas.

No puede por tanto aceptarse, prima facie,que cuando el suelo urbanizable programado cuenta con Plan Parcial aprobado, la servidumbre de protección quedará siempre reducida a veinte metros por el hecho de que dicho Plan así lo hubiera establecido, pues ello dependerá no tanto de lo que diga el Plan como de que sea o no posible mantener el aprovechamiento urbanístico que dicho suelo urbanizable programado o apto para urbanizar tenga atribuido, de manera que si es posible mantenerlo con una anchura de la servidumbre de protección de cien metros, ésta será la que deba fijarse, pero, si no es posible respetar el aludido aprovechamiento urbanístico y su disminución conlleva la necesidad de fijar indemnizaciones, se reducirá dicha anchura hasta hacer posible el mantenimiento de ese aprovechamiento, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior a veinte metros.

De lo anterior se deduce, para el caso examinado, que la anchura de la servidumbre de protección solo será inferior a los cien metros cuando dicha anchura, en el momento de entrar en vigor la Ley de Costas, supusiera una disminución de los aprovechamientos urbanísticos que tuviera atribuido ese suelo por las Administraciones urbanísticas competentes. En caso contrario, y cualesquiera que sean los avatares posteriores desde el punto de vista urbanístico, la servidumbre de protección debe tener la anchura de los cien metros y así debe declararlo la Administración de Costas por medio del procedimiento correspondiente de deslinde.

CUARTO.- Así pues, y una vez fijada la normativa y doctrina de aplicación a la presente controversia, la cuestión se circunscribe, a continuación, a un tema de índole probatoria. Y ello dado que se trata ahora de resolver si ha quedado acreditado o no en las actuaciones que, a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, existían aprovechamientos urbanísticos susceptibles de indemnización, es decir, derechos de aprovechamiento consolidados correspondientes a los propietarios del suelo conforme a la legislación urbanística, en cuanto derechos patrimonializados cuya lesión hiciera nacer un derecho de indemnización. Aprovechamientos urbanísticos que son los contemplados en el art. 87.2 de la Ley del Suelo de 1976 (art. 35 del R.D. Legislativo 2/2008, de 20 de junio), del que se desprende, con carácter general, que existe tal derecho a la indemnización cuando el Plan Parcial se ha realizado en su totalidad por haber sido cumplidos los deberes urbanísticos.

Como hemos dicho en el Plan General de 1985, los terrenos situados entre los mojones M-191 a M-212 del deslinde impugnado, tenían la clasificación de Suelo Urbanizable Programado sin Plan Parcial aprobado. Posteriormente, se aprobó una revisión del Plan General el 20 de noviembre de 2006, publicado el 11 de enero de 2007 en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, en el que se contemplan los terrenos de referencia como como suelo urbanizable sin ordenación pormenorizada (ZSO-7). El 6 de noviembre de 2008 se suscribió un convenio entre los propietarios y el Ayuntamiento de Guardamar del Segura (Alicante), por el que se producía la cesión de los terrenos al citado Ayuntamiento para que el Ministerio de Fomento iniciara las obras de ejecución de la Vía Parque. El 14 de noviembre de 2008 se produjo la presentación del Plan de Participación Pública, presentándose un nuevo Plan el 13 de mayo de 2010.

Para acreditar la existencia de aprovechamientos urbanísticos susceptibles de indemnización, básicamente, la parte actora aporta un informe del Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de Guardamar del Segura de 21 de marzo de 2012, en el que se viene a decir que en el Plan General de Ordenación Urbana de 1985 los terrenos en cuestión tenían la calificación de Suelo Urbanizable Programado, mientras en el Plan General vigente, aprobado el 20 de noviembre de 2006, son suelo urbanizable sin ordenación pormenorizada (ZSO-7). Después del convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Guardamar del Segura y los propietarios el 6 de noviembre de 2008, el citado Ayuntamiento reconoció a aquellos el aprovechamiento subjetivo inherente a la finca cedida para su posterior materialización en el correspondiente proyecto de reparcelación del Sector ZSO-7. Se señala también, que al establecerse la servidumbre de protección en cien metros, hace imposible materializar los aprovechamientos fijados en el Plan General en el Sector ZSO-7.

También se ha practicado una prueba pericial llevada a cabo por el Arquitecto don Faustino . En el informe se concluye que de aplicarse al Sector ZSO-7 una anchura de servidumbre de protección de cien metros no sería posible materializar el aprovechamiento reconocido por el convenio entre los propietarios del Sector y el Ayuntamiento de Guardamar del Segura, siendo la única opción posible para que se lleve a cabo dicha materialización el establecer la anchura de la zona de servidumbre en veinte metros. En el acto de ratificación se reconoce por el perito que falta aún llevar a cabo por los propietarios las cesiones previstas en la legislación urbanística.

Así las cosas, con lo expuesto, no se ha acreditado que a la entrada en vigor de la Ley de Costas, existiesen aprovechamientos urbanísticos que tuviesen que ser reducidos como consecuencia de la fijación en cien metros de la servidumbre de protección, pues todos los hechos que se han aludido son posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, razón por la que, de acuerdo con la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2010 (recursos de casación números 5.306/2006 , 2.092/2007 y 6.043/2007 ) y 18 de julio de 2012 -recurso nº. 985/2009 -, entre otras muchas, la Administración actuó conforme a derecho al fijar la zona de servidumbre de protección en cien metros. A esta misma conclusión llegó la Sala en la citada Sentencia de 5 de febrero de 2014 -recurso nº. 116/2012 -.

Por otro lado, debe tenerse presente que el nuevo régimen legal, instaurado por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, como hemos señalado anteriormente, tan solo resulta aplicable a los procedimientos administrativos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2013, y a aquellos procedimientos administrativos en trámite que se encuentren pendientes de resolución a la fecha de entrada en vigor de la dicha Ley, que deberán ser resueltos conforme a la nueva normativa (Disposición Transitoria Tercera).

De modo que la Ley 2/2013, de 29 de mayo, no resulta aplicable en el presente recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio de las modificaciones que pudiera suponer el nuevo régimen legal vigente respecto de anchura de la servidumbre de protección, y al margen de que la Administración General del Estado deba proceder a iniciar la revisión de los deslindes practicados, ante el mandato que establece la Disposición Adicional Segunda de la citada Ley, con los efectos que prevén las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta respecto del reintegro del dominio de los terrenos que dejan de formar parte del dominio público marítimo-terrestre.

Finalmente, en cuanto a las alusiones de la parte actora sobre que la Dirección General de Costas informó favorablemente el Plan General de Ordenación Urbana de Guardamar del Segura de 1985 y sus modificaciones de 2003/2006, debemos remitirnos a lo declarado al respecto en la tan mencionada Sentencia de 5 de febrero de 2014 -recurso nº. 116-2012-, que tenía por objeto el mismo tramo del deslinde que nos ocupa: "... siguiendo doctrina jurisprudencial consolidada, expresada en la STS de 27 de septiembre de 2012, Rec 5162/2009 (en análogo sentido STS de 22 de marzo de 2012, Rec 4362/2009 ), que la emisión por la Administración del Estado de los informes previstos en los artículos 112 y 117 de la Ley de Costas con motivo de la tramitación de planes de ordenación del territorio y de urbanismo no vinculan el posterior ejercicio de la potestad- deber de deslinde, de forma tal que la Administración no queda constreñida a lo consignado en los indicados informes, pues, el ajuste de legalidad del deslinde se refiere exclusivamente a la comprobación en los terrenos de las condiciones físicas para su carácter demanial y, esta finalidad, constituye el objeto específico y único del deslinde y no de otras actuaciones de la Administración de Costas que se insertan en otro tipo de procedimientos y que, precisamente por ello, deben limitarse sus efectos a esos procedimientos.

En definitiva, como se indica en las SSTS de 11 de febrero de 2009, Rec. 8391/2004 y 13 de noviembre de 2009, Rec. 4776/2005 , ' la naturaleza demanial de los terrenos es absolutamente distinta y diferente del ejercicio de la potestad de planeamiento concretada en la clasificación y calificación urbanística de los mismos terrenos, no pudiendo el ejercicio y actuación de esta potestad administrativa alterar la naturaleza demanial de unos concretos terrenos ya que tal carácter no es fruto del ejercicio de una potestad discrecional ---como la de planeamiento--- sino, mas bien, el resultado irremisible de la declaración de tal carácter demanial por concurrir las características físicas contempladas en el artículo 3º de la LC , de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Constitución Española . Dicho de otra forma, la demanialidad resulta absolutamente inmune a las previas determinaciones del planeamiento urbanístico, las cuales no pueden, en modo alguno, obligar a una desafectación de pertenencias demaniales, tal y como se desprende del citado artículo 132 de la Constitución Española, así como 7 , 8 , 9 , 11 y 13.1 de la LC '.

De modo que, tal y como añaden estas últimas sentencias '(...) la clasificación del suelo como urbano sirve únicamente para fijar la servidumbre de protección a 20 metros desde la línea interior de la ribera del mar, siempre que tal calificación la tuvieren los terrenos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas (Disposición Transitoria Tercera ), pero tal clasificación no puede hacer perder al suelo su carácter demanial, ni resultan dos realidades jurídicas antitéticas y esto no sólo por el dato concluyente de su realidad física sino porque aunque jurídicamente la Administración competente para la ordenación del suelo y del territorio fije una determinada clasificación urbanística de ese suelo, no puede llevar a que se produzcan desafecciones de pertenencias demaniales, dejando sin contenido además las potestades que la Ley 22/88 atribuye a la Administración competente para ordenar y proteger el demanio marítimo terrestre. El concreto carácter urbano de los terrenos deslindados, en el momento de la entrada en vigor de la LC, sólo tiene repercusión --de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la LC--- a los efectos de la fijación (tomando como referencia la línea interior de la ribera del mar) de la anchura de la servidumbre de protección'".

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- A tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas procesales a la parte actora.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Azorín Albiñana-López, en nombre y representación de la AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO DEL SECTOR SZO-8 DEL P.G.M.O.U. DE GUARDAMAR DEL SEGURA, contra la desestimación presunta por silencio administrativo y expresa de 25 de noviembre de 2014 del Secretario General Técnico del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, dictada por delegación, que confirma en reposición la resolución de 29 de noviembre de 2011 del Director General de Sostenibilidad de la Costa y el Mar, dictada por delegación de la entonces Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos catorce mil setecientos setenta y nueve (14.779) metros de longitud, comprendido entre el término municipal de Elche y el canal de la laguna de La Mata, excepto la desembocadura del río Segura, en los términos municipales de Guardamar del Segura, San Fulgencio y Torrevieja (Alicante), al ser las citadas resoluciones conformes a derecho; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a

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