Sentencia Administrativo Nº 324/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1167/2011 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1167/2011

Partes: CASABLANCA 5, S.L., PROMOCIONES

C/ T.E.A.R.C.

S E N T E N C I A Nº 324

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª ANA RUFZ REY

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1167/2011, interpuesto por CASABLANCA 5, S.L., PROMOCIONES, representado por el/la Procurador/a D. JAUME GASSO I ESPINA, contra T.E.A.R.C. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. PILAR GALINDO MORELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el/la Procurador/a D. JAUME GASSO I ESPINA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO:Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO:Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 21 de abril de 2011, que en las reclamaciones económico administrativas acumuladas núms. NUM000 y NUM001 interpuestas contra acuerdos dictados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), Administración de Figueras, por el concepto de IVA (régimen general), liquidaciones provisionales relativas a los ejercicios 2003 y 2004, acuerda:

«a) Estimar en partela reclamación Nº NUM000 , declarando prescritos los tres primeros trimestres del ejercicio 2003 y confirmando tanto la regularización practicada en relación con el período 4T/2003 como la aplicación del porcentaje de prorrata definitivo a la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el ejercicio.

b) Desestimarla reclamación Nº NUM001 , confirmando el acuerdo impugnado.»

SEGUNDO:Los ' hechos' de la resolución impugnada recogen como datos a tener para la resolución de la cuestión debatida, los siguientes:

1)Por la Dependencia Regional de Girona se adoptaron dos acuerdos por los que le fueron practicadas a la recurrente las liquidaciones provisionales, de las que resultaron, en cuanto a la primera (2003), una cuota a ingresar de 5.497,46 € con los correspondientes intereses de demora y, en cuanto a la segunda (2004), una cuota a compensar de 1.944,16 € lo que suponía una minoración de 81.664,38 € en relación con el saldo a compensar declarado; acuerdos cuya fecha de notificación fue el 03.03.08 y el 27.02.08, respectivamente.

Las liquidaciones provisionales se fundamentaron en:

2003

'(...).

La actividad realizada por Casablanca 5 SL Promociones con CIF: B17419508, recogida en Acta de fecha 31-07-2003, es la adquisición de viviendas usadas exentas del IVA, efectúa reformas que no llegan a tener la consideración fiscal de rehabilitación y las vende exentas del IVA según el artículo 20.Uno.22 de la Ley 37/1992 .

El punto Dos del artículo 20 señala que podrán ser objeto de renuncia a la exención las segundas transmisiones realizadas por sujetos pasivos cuando el adquirente sea sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales y tengan derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones, condición que en este caso no cumplen los adquirentes.

Por la documentación aportada, recogida en diligencia de 11 de mayo de 2006, en el 2003, realiza operaciones sujetas y no exentas por importe de 295.196,39 € y sujetas pero exentas de IVA por importe de 426.739,61 €.

El artículo 102 de la Ley 37/1992 señala que será de aplicación la regla de prorrata cuando (...), la prorrata a aplicar será el cociente de dividir las operaciones con derecho a deducción (295.196,39 €) entre el conjunto de operaciones realizadas en el ejercicio (721.936,00 €). Este porcentaje se redondeará a la unidad superior, por lo que sería del 41%. IVA soportado deducible: 21.507,95 € (52.458,41*0,41).

No hay cuotas a compensar del ejercicio 2002.

En el cuarto trimestre del ejercicio 2003 no hay cuotas a compensar para ejercicios posteriores.

(...).'

2004

'(...).

Según documentación aportada recogida en diligencia de 10 de marzo de 2006 se firmó en Sevilla el 16 de abril de 2004 un contrato de cesión a favor de Brigida , operación sujeta al IVA, por lo que se aumenta la base imponible al 16% en 30.050,60 €.

La actividad realizada por Casablanca 5 SL Promociones con CIF: B17419508, recogida en Acta de fecha 31-07-2003, es la adquisición de viviendas usadas exentas del IVA, efectúa reformas que no llegan a tener la consideración fiscal de rehabilitación y las vende exentas del IVA según el artículo 20.Uno.22 de la Ley 37/1992 .

El punto Dos del artículo 20 señala que podrán ser objeto de renuncia a la exención las segundas transmisiones realizadas por sujetos pasivos cuando el adquirente sea sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales y tengan derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones, condición que en este caso no cumplen los adquirentes.

Por la documentación aportada, recogida en diligencia de 7 de febrero de 2006, en el 2004, realiza operaciones sujetas y no exentas por importe de 1.065.578,31 € y sujetas pero exentas de IVA por importe de 408.688,23 €.

El artículo 102 de la Ley 37/1992 señala que será de aplicación la regla de prorrata cuando (...), la prorrata a aplicar será el cociente de dividir las operaciones con derecho a deducción (1.065.578,31 €) entre el conjunto de operaciones realizadas en el ejercicio (1.474.266,54 €). Este porcentaje se redondeará a la unidad superior, por lo que sería del 73%, siendo el IVA soportado deducible: 58.598,51 €.

Las cuotas a compensar de ejercicios anteriores procedentes de la absorción de las empresas CAENCO SL con CIF: B17328550 son 20.494,40 €, según acta firmada, y las procedentes de la empresa CALLEJEROS SL con CIF: B 17090958 son 146,29 €, ascendiendo el total cuotas a compensar de ejercicios anteriores a 20.640,69 €. No tiene cuotas a compensar de la propia empresa.

Las cuotas a compensar para ejercicios posteriores que quedan en el cuarto trimestre son 1.944,16 €.

(...)'.

2 -Contra dichas liquidaciones, la obligada tributaria interpuso, en plazo, los potestativos recursos de reposición ante la Oficina Gestora. La citada Dependencia, una vez examinados dichos recursos de reposición, dictó, en fecha 03.10.08, notificados el día 15.10.08, dos ACUERDOS PARCIALMENTE ESTIMATORIOS por los que procedió a:

1. ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de reposición, considerando que las liquidaciones provisionales deben practicarse trimestralmente, al ser el IVA un impuesto periódico ( art. 71 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

2. ANULAR la liquidación provisional objeto de impugnación con clave NUM002 por importe a ingresar de 6.690,22 € (2003) y la liquidación provisional objeto de impugnación de la que se derivó una menor compensación por importe de 1.944,16 € ( 2004).

3. DICTAR NUEVOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, en sustitución de los anteriores, de acuerdo con los hechos y fundamentos de Derecho que se exponían, por los siguientes importes:

NUM003

A compensar 22.110,87 28.456,65 35.006,10 41.982,75

Regularización cuotas provisionales relativas a los tres primeros trimestres 18.480,73

A compensar 22.110,87 28.456,65 35.006,10 23.502,02

Se reconoce el derecho a la compensación de 28.999,49 € procedentes del ejercicio anterior, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución del recurso de reposición IVA 2002, de fecha 19/09/2008.

NUM004

A ingresar 33.538,40

A compensar 4.903,02 7.011,98 58.984,63

Procede una compensación de 23.502,02 € relativa al ejercicio 2003, resultante de la estimación parcial del recurso de reposición nº 17072R0800927325001, de fecha 24/09/2008.

Cuota 33.538,40

Intereses de demora 8.299,61

Total a ingresar 41.838,01

3-Disconforme con dichos acuerdos, la interesada interpuso, en fecha 14.11.08, las reclamaciones económico- administrativas núms. NUM000 y NUM001 , manifestando en los propios escritos de interposición:

Defecto de notificación. Falta de puesta en conocimiento de un inicio de procedimiento abreviado de comprobación. Los intentos de notificación realizados en el domicilio de la empresa, respecto del ejercicio 2003, lo fueron a la misma hora, el 04.09.07 a las 11 h. y el 05.09.07 a las 11 h., incumpliéndose la formalidad de la diferencia horaria en al menos 60 minutos. Las notificaciones no fueron realizadas con la debida diligencia, ya que la sede de la empresa se encuentra desde el año 2006 en un establecimiento con servicio de secretariado y recepción, abierto todos y cada uno de los días laborables del año. La misma oficina había realizado en los meses precedentes y posteriores diversas notificaciones dirigidas a esta empresa y en el mismo domicilio.

Prescripción. La liquidación practicada como consecuencia de la estimación parcial del recurso de reposición no observa los períodos de prescripción. Si se toman en cuenta las fechas esgrimidas por la Dependencia Regional de Gestión, nos encontramos ante la realidad de que los tres primeros trimestres y consecuentemente, las tres liquidaciones presentadas en relación a los mismos, mantienen el carácter de prescritas, quedando como válidos y reconocidos los importes y saldos declarados. Por este motivo, solo cabría la aplicación de la regla de prorrata sobre las cuotas soportadas en el período comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2003.

Aplicación de la prorrata. El uso de un porcentaje provisional de deducción, sólo es aplicable en el decurso del ejercicio, quedando sin efecto ni validez, una vez es conocido el porcentaje de aplicación definitivo. Es ilógico en un proceso de revisión relativo al ejercicio 2004, el uso de un porcentaje inexacto, cuando es cierto y conocido el porcentaje definitivo.

La administración afirma que la actividad realizada por la empresa es la adquisición de viviendas usadas exentas de IVA, información obtenida en el transcurso de un procedimiento de comprobación realizado a la empresa, relativo al ejercicio 2001, pero a partir del ejercicio 2003, como consecuencia del proceso de fusión vivido por la compañía, la actividad pasó a ser la parcelación, urbanización y construcción de viviendas, complementaria con la de rehabilitación.

TERCERO:Articula la demanda un primer motivo de impugnación, referido a la ineficacia de los intentos de notificación de la Delegación de Girona de inicio de los procedimientos abreviados de comprobación limitada.

La Sala, tras el análisis del expediente administrativo, no puede sino confirmar los razonamientos de la resolución del TEARC respecto a dicha alegación.

Señala la resolución impugnada que:

« Las notificaciones se dirigieron al domicilio fiscal obrante en la base de datos -c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 de Figueres-, domicilio que coincide con el de la representante de la obligada tributaria, Dª Clemencia , según consta en el modelo de representación, de fecha 07.02.06, obrante en el expediente.

Mantiene la recurrente que con anterioridad ya había sido notificada en dicho domicilio, ello no obstante, no existe constancia en todo lo actuado de dicha circunstancia.

En los intentos de notificación de ambos inicios de procedimiento de comprobación se hizo constar 'Desconocido', sin que ello implique, a juicio de este Tribunal, falta de diligencia alguna, cuando en el logotipo de la puerta del domicilio fiscal figura 'Asesoría Empordá'.

Finalmente señalar que, tras los dos intentos de notificación en ambos procedimientos, se procedió a su publicación en el BOE nº 309, de fecha 26.12.07, en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, dándose por notificada a la recurrente el 11.01.08.

Debe hacerse constar que el anterior domicilio fiscal de la obligada tributaria había sido Urb. Golf de Perelada Sector A Perelada, habiéndose producido el cambio de domicilio según consta en el registro mercantil el 23.08.06.»

Como prueba, la entidad recurrente solicitó informe a la Agencia Tributaria en el que consta que en varias actuaciones de notificación a la recurrente en el mismo año, 2007, constaba como domicilio la DIRECCION000 NUM005 - NUM006 de Figueras por lo que la Administración conocía perfectamente el domicilio de la empresa.

El 9 de julio de 2007 y por declaración del interesado, se inscribe como domicilio el sito en la DIRECCION000 NUM006 , tal y como se acredita de la documentación adjuntada por el abogado del Estado en su escrito de contestación, y éste es el único domicilio que puede averiguar la AEAT cuando el 4 de septiembre de 2007 le devuelven las notificaciones por desconocido (folio 39 del expediente administrativo) y cuando el 12 de septiembre de 2007 también por desconocido le devuelven las relativas a la liquidación del ejercicio de 2004 (folio 41 del expediente), siendo este domicilio el que estuvo declarado hasta el día 27 de febrero de 2008, en que se volvió a declarar el sito en la DIRECCION000 núm. NUM005 , como es de ver en el documento número 1.3 del referido escrito de contestación a la demanda.

Ante dicha actuación no podemos sino estimar que la Administración actuó con la debida diligencia notificando las liquidaciones en el domicilio declarado por el interesado, máxime cuando el número de la calle es el mismo.

Por tanto, la notificación del procedimiento de gestión con relación al ejercicio 2003 tuvo lugar el 11/1/2008, por lo que no puede estimarse prescrito ni el cuarto trimestre de 2003 ni el ejercicio completo de 2004.

CUARTO:El segundo de los motivos de impugnación contenidos en la demanda se refiere a la aplicación de la regla de prorrata, estimando no ajustada a la norma la aplicación de la prorrata provisional.

El art. 105 Uno de la LIVA dispone que « Salvo lo dispuesto en los apartados dos y tres de este artículo, el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable cada año natural será el fijado como definitivo para el año precedente», y el número cuatro del mismo precepto dispone que « En la última declaración-liquidación del impuesto correspondiente a cada año natural el sujeto pasivo calculará la prorrata de deducción definitiva en función de las operaciones realizadas en dicho año natural y practicará la consiguiente regularización de las deducciones provisionales».

Con relación a dicha cuestión, también la Sala estima acertados los razonamientos de la resolución impugnada que señalan, al respecto, lo siguiente:

«En la regularización practicada en la resolución parcialmente estimatoria del recurso de reposición, respecto del ejercicio 2003, el porcentaje de prorrata aplicado a los tres primeros trimestres es del 100%, habiéndose calculado en la última declaración- liquidación del impuesto, la relativa al 4T/2003, el porcentaje de deducción definitiva que asciende al 41%. Dicho porcentaje ha sido aplicado sobre la totalidad de las cuotas soportadas en el ejercicio.

Pretende la recurrente que el porcentaje de prorrata se aplique, únicamente, respecto de las cuotas soportadas en el período comprendido entre los meses de octubre a diciembre de 2003, al haber prescrito los tres primeros trimestres del ejercicio.

Por consiguiente, aun cuando los tres primeros trimestres del ejercicio 2003 hayan sido declarados prescritos, tal circunstancia no puede afectar a la regularización de las deducciones provisionales aplicadas a los mismos, ya que dicha regularización, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 105. Cuatro, debe practicarse en la última declaración-liquidación del año. Debe aclararse que lo que ha prescrito es el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, en los citados períodos y no el derecho a regularizar las deducciones provisionales aplicadas a los mismos en el último período.

En consecuencia con lo anterior, la regularización practicada en relación con el período 4T/2003 en el que se aplica un porcentaje de prorrata del 41% y la aplicación de dicho porcentaje a la totalidad de las cuotas de IVA soportadas en el ejercicio, resultan totalmente ajustadas a derecho.

.- En la regularización practicada en la resolución parcialmente estimatoria del recurso de reposición, respecto del ejercicio 2004, el porcentaje de prorrata aplicado a los tres primeros trimestres es del 41% y el aplicado al cuarto trimestre del 73%.

Mantiene la recurrente que resulta ilógico en un proceso de revisión, el uso de un porcentaje inexacto, cuando es cierto y conocido el porcentaje definitivo. Frente a ello cabe oponer que lo que prevalece, en cualquier caso, es la aplicación de la normativa vigente, normativa que no ofrece duda alguna en su interpretación y, en el presente caso los porcentajes así aplicados lo han sido en virtud de lo dispuesto en el artículo 105. Uno de la LIVA según el cual 'Salvo lo dispuesto en los apartados dos y tres de este artículo, el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable cada año natural será el fijado como definitivo para el año precedente.»

Las alegaciones de la entidad recurrente no contradicen los acertados razonamientos de la resolución impugnada y la invocada actividad empresarial a partir del ejercicio 2003 no modifica el resultado de las regularizaciones practicadas ni tampoco se deduce ni del escrito de demanda ni del de conclusiones - que mantiene idénticos fundamentos que el escrito rector- pretensión alguna por parte de la recurrente con relación a la regla de prorrata practicada.

QUINTO:En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 , en su redacción originaria aplicable al caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 1167/2011, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, por ser ajustada a derecho, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución; sin hacer especial condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.